通辽市某甲房地产开发有限公司、开鲁县某乙建筑安装有限责任公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院 民事判决书 （2023）内05民终3121号 上诉人（原审原告）：通辽市某甲房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市开鲁县。 法定代表人：王某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市盛法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：开鲁县某乙建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古庭北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通辽市某丙工程建设监理有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人通辽市某甲房地产开发有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人开鲁县某乙建筑安装有限责任公司（以下简称某乙公司）、通辽市某丙工程建设监理有限责任公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区开鲁县人民法院（2022）内0523民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持某甲公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由某乙公司、某丙公司承担。事实和理由：（一）案涉工程存在严重质量问题，应当进行维修。1.根据人民法院委托的山东省建筑设计研究院有限公司（以下简称山东研究院公司）出具的《开鲁县某甲花园小区5#、6#住宅楼现状正负0（±0.000）相对于绝对标高鉴定意见书（含维修方案）》（以下简称鉴定意见书），5#住宅楼绝对标高比原设计低约76Omm，6#住宅楼绝对标高比原设计低约1130mm，均存在较大偏差，不满足设计要求。5#住宅楼地下室比原设计层高高约300mm，6#住宅楼地下室比原设计层高高约70mm，均不满足设计要求，影响正常使用。2.该鉴定意见书根据5#、6#住宅楼现状及原设计要求，制定了维修方案及设计图纸。3.由于上述工程质量问题导致两栋楼一直无法通过竣工验收，从而不可能取得不动产权证书，而目前所有购房户均不停上访，这也是目前必须解决的问题，因此该楼房必须进行维修。（二）一审判决以鉴定意见书中“原设计”等说法认定工程质量问题系某甲公司原因造成，系故意曲解证据作出错误判决。1.鉴定依据的所谓“原设计”图纸系经审图后确定的合法图纸。2.不论平面图、规划图任何图纸均应当存在正确的标高及坐标，没有标高及坐标不可能进行施工。3.某乙公司、某丙公司进行施工时坐标正确但标高错误，而把这个原因归结为“原设计”、白图，根本不能成立。4.一审判决称向开鲁县某局核实某乙公司所交总平面规划图与备案一致根本不属实。因此一审判决据此作出的判决认定事实错误。（三）5#楼系在6#楼开工后一年之后开工的，此时所有图纸均已形成，按照一审判决认定事实及观点，某乙公司、某丙公司应当不会再出现施工错误导致的工程质量不合格，但其仍然将住宅楼绝对标高比原设计低约760mm。而一审法院在此情况下仍然认为某乙公司、某丙公司不存在违约，质量责任是某甲公司原因导致，这完全是在故意歪曲事实而作出错误判决。（四）根据一审庭审可以证实，各方发现质量问题是在交楼之后，这一点在某甲公司一审所举双方工程款纠纷的判决中可予以证明。且在工程施工过程中，各方均未就工程质量进行过任何协商，而且某乙公司、某丙公司均举出验槽、地基、分步验收合格的证据，可以证明在楼房封顶时，仍然没有发现工程质量问题，从而证明是在交房后各方才发现相关问题的事实，一审认定四方通过图纸会审记录修正了±0标高是完全错误的。 某乙公司辩称，一审判决正确，某甲公司的上诉请求不能成立。在案涉工程进行施工时某甲公司作为建设单位只给我方提供了基础平面图，±0的位置是由某甲公司指定的。在基础和主体施工完毕后均进行了分部验收，验收结果为合格，在建设到四层时某甲公司确实提出标高与后出的图纸不符，2014年6月27日通过图纸会审记录的方式将基础加深700mm，使该问题得以解决，某甲公司并未以质量不合格为由要求我方进行重做或者是采取其他方式的措施。鉴定意见书中所认为的与原设计不符中的“原设计”并非是指某甲公司要求我方进行施工时的原图纸。故即使该工程现在存在问题，该问题也不是我方施工中造成的，而应该是设计阶段或者是某甲公司作为建设单位应该承担的责任。 某丙公司辩称，作为五方责任主体之一，我公司对此项目全程进行监督和见证，我公司确认事实与某乙公司陈述事实一致。 某甲公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令某乙公司、某丙公司连带赔偿某甲花园小区5#、6#楼维修费6070513.41元、业主搬迁费用85200元、业主租房费用884767元，合计7040480.41元；某乙公司、某丙公司各承担违约金100万元。以上合计9040480.41元。2.诉讼费及鉴定费由某乙公司、某丙公司承担。 一审法院认定事实：某甲公司为开鲁县某甲花园小区的开发企业。2013年9月20日某甲公司与某乙公司签订了《建设工程施工合同》，约定某乙公司为某甲公司建设小区5#、6#、10#、11#楼土建、暖通、电气工程，计划开工日期2013年9月26日。2014年8月1日双方又签订了《补充协议》，其中第四条“工程质量”约定为达到合格，第十一条“违约责任”约定违约方支付违约金100万元。2013年7月5日某甲公司与某丙公司签订了监理合同，约定某丙公司对案涉工程施工建设进行监理工作，内容包括监理人、委托人的义务及违约责任等，监理人违约责任具体约定为赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额或建筑安装工程费。合同签订后，某乙公司按照某甲公司指定的标高进行施工。6#楼于2013年10月2日验槽，形成了地基验槽记录。验槽记录载明的验槽内容包含“检查基础周围偏差，基础标高”，参加验槽的规划、勘察、设计、建设、施工、监理单位和质检站，签署意见均为同意。6#楼于2014年5月24日地基与基础分部工程验收，验收单位有分包、施工、勘查、设计、监理、建设单位，验收意见为合格。2014年6月27日，经建设、施工、设计、监理单位共同对6#楼结构施工图进行会审，形成图纸会审记录。“图纸问题”载明“基础按原设计加深300mm；正负0按原设计向上提高400mm（基础共加深700mm）”，“图纸问题交底”载明“同意”，四家单位签名盖章。此时6#楼施工进度已经到四层。此后工程继续施工。6#楼于2014年8月19日通过主体结构分部工程验收为合格。5#楼于2014年10月1日验槽，形成了地基验槽记录。验槽记录载明的验槽内容包含“检查基础周围偏差，基础标高”，施工、设计、勘察、监理单位在相应栏目中签字并加盖公章。5#楼于2014年10月19日地基与基础分部工程验收，验收单位有分包、施工、勘查、设计、监理、建设单位，验收意见合格。5#楼于2015年10月7日主体结构分部工程验收为合格。案涉5#、6#楼于2017年8月31日竣工并交付使用，商品房购买人已经入住，但至今未进行竣工验收。诉讼中，某甲公司申请如下鉴定：1.对案涉5#、6#楼±0相对于绝对标高是否低于设计标准及实际低于设计标准数值进行鉴定；2.如5#、6#楼±0相对于绝对标高低于设计标准，对5#、6#楼是否需要维修进行鉴定；3.如需要维修，对维修方案、维修时间及维修造价进行鉴定；4.对维修期间5#、6#业主搬迁费、租房费用进行鉴定。一审法院依法委托山东研究院公司对第1、2项和第3项中的维修方案进行鉴定，该公司出具鉴定意见书，主要结论为：1.5#住宅楼现状±0（一层地面）比原设计±0相对于绝对标高低约760mm，不满足原设计要求。2.6#住宅楼现状±0（一层地面）比原设计±0相对于绝对标高低约1130mm，不满足原设计要求。3.由于5#、6#住宅楼现状±0比原设计±0相对于绝对标高均存在较大偏差，致使一层室内、室外地面标高、地下室采光窗及室外场地的坡道等均不满足原设计要求，影响正常使用。维修方案为对5#住宅楼整体顶升760mm，地下室地面回填1060mm；对6#住宅楼整体顶升1130mm，地下室地面回填1200mm；顶升前对原建筑有关设施须进行拆除，顶升结束后重新恢复。顶升施工要求施工前，5#、6#住宅楼住户必须全部临时撤离，竣工后方可迁回。鉴定意见书提出了具体维修方案，某甲公司支出鉴定费50万元。山东研究院公司出具鉴定意见书后，一审法院依法委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称鑫正造价咨询公司）对5#、6#楼维修时间、维修造价进行鉴定，结论为维修时间无法鉴定，维修总造价6070513.41元，某甲公司支出鉴定费69188.94元。一审法院依法委托内蒙古德丰资产房地产土地评估有限公司（以下简称德丰评估公司）对搬迁费、租房费进行鉴定，结论为搬迁费85200元、租房费884767元，某甲公司支出鉴定费20772元。因鑫正造价咨询公司资产评估报告和德丰评估公司鉴定意见书未出具征求意见稿而直接出具定稿，两家公司鉴定人员出庭对当事人的质询进行了解答。 一审法院认为，一、某甲公司和某乙公司虽未经招投标而签订建设工程施工合同，但因案涉工程现已不属于必须招投标项目，故该合同有效。二、从某乙公司提交的《地基验槽记录》《地基与基础分部工程验收记录》《图纸会审记录》《开鲁县某甲花园小区总平面规划图》来看，其关于实际施工情况的陈述属实，即某乙公司施工前，某甲公司未向其交付经过合法审批的标有±0标高的结构专业施工蓝图，《开鲁县某甲花园小区总平面规划图》也未标注±0标高，某乙公司是按照某甲公司指定的±0标高进行的施工，施工符合某甲公司的设计要求，且基槽、地基与基础分部工程经过验收合格。因此，某乙公司不存在违约行为，施工也不存在过错。三、从2014年6月27日的《图纸会审记录》来看，经建设、施工、设计、监理四家单位共同对6#楼结构施工图进行会审，需要“±0按原设计向上提高400mm”，四家单位均“同意”。该情况表明，该会审时间点，存在“现设计”与“原设计”。“现设计”是指行政管理机关审定的“施工蓝图”，那么“原设计”是指什么？某甲公司“施工前就已经将施工蓝图交付给了施工方”的陈述内容，与《图纸会审记录》中表述的“原设计”相矛盾。结合鉴定意见书中提到的“施工白图”“施工蓝图”及某乙公司的相应陈述，可以认定2014年6月27日《图纸会审记录》形成时，在“施工蓝图”之前存在“原设计”，当时已经形成的施工现状是依据“原设计”进行施工的。而“原设计”的形成，依据法律规定是依据建设单位委托设计单位设计形成，建设单位认可后，指定施工单位施工使用，所以“原设计”的后果由建设单位承担。本案中，基槽、基础分部工程验收符合“原设计”要求，即使“原设计”与“现设计”存在差异，其后果也应由对“原设计”有决策权的建设单位承担。另外，此时6#楼施工进度已经到四层，此后工程继续施工，上述事实说明，建设、施工、设计、监理四家单位均对某乙公司已经形成事实的实际施工工程不持异议，而是通过形成结施图纸会审记录的方式修正±0标高，工程可以继续施工。综上所述，某乙公司和某丙公司均不存在违约行为，对案涉楼房现状±0与原设计±0存在偏差的情况也不存在过错，某甲公司的诉讼请求无事实依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告通辽市某甲房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费75084元，评估费589960.94元，由原告通辽市某甲房地产开发有限公司负担。 二审中，某甲公司为支持其上诉请求，出示如下证据： 1.复举某乙公司和某丙公司一审中提供的图纸会审记录，证明：该记录是对图纸问题进行了会审，并非针对已经出现的5#、6#楼基础不合格进行的补充设计，如果针对5#、6#楼基础不合格进行补充设计，应当针对两栋楼同时进行，而非只针对6#楼进行。图纸会审记录与变更设计在建设领域是两个完全不同的法律概念。一审法院在判决中混淆了这两个问题。根据图纸会审记录最终的结论是基础共加深700mm，并非解决±0存在的质量问题。事实上根据鉴定意见，基础及±0问题并未得到解决，因此图纸会审记录不能作为证明当时发现地基基础质量问题并解决的相关证据。 2.开鲁县某甲花园小区总平面规划图，日期为2012年11月，立面图、墙身详图，时间为2013年8月。证明：该证据原件在通辽大有建筑工程施工图审查有限公司（以下简称大有公司），不让拿出来，法院可以核实，某乙公司也可以去公司查看。该蓝图有大有公司审图专用章，五份图纸审图均在某甲公司与某乙公司、某丙公司签订合同之前，一审庭审时某甲公司要求一审法院向相关部门核实平面图审图日期，但一审法院在未经核实情况下在判决中表述“经核实”，相关内容为虚假。 3.5#、6#楼一楼基础照片两张。证明：实际房屋与图纸设计存在偏差，地下室窗户在地面水平面上，无法正常使用。 某乙公司质证意见：1.对图纸会审记录的三性没有异议，但是不能证明某甲公司所主张的问题。该图纸会审记录的形成时间是2014年6月27日，6#楼的地基验槽时间是2013年10月2日，地基验槽后形成的图纸会审记录，此时工程进度已经建设到四层，该图纸会审记录是针对施工时的图纸进行修正，某甲公司说该记录是针对图纸问题进行了会审，并非针对已经出现的5#、6#楼基础不合格进行的补充设计，与事实不符。某甲公司还说如果针对5#、6#楼基础不合格进行补充设计，应当针对两栋楼同时进行，而非只针对6#楼进行，因为某甲花园小区的规划许可证要求院内标高一致，所以5#、6#楼的±0位置在施工时都是由建设单位某甲公司现场指示的。2.对总平面规划图的三性有异议，首先该规划图与一审法院在开鲁县某局、规划局核实的图纸内容不一致，比例尺不一致，某甲公司提供的比例尺是1：600，我方在一审提供的是1：500。某甲公司提供的规划图中注明有绝对标高，但我方提供的在某局、规划局备案的规划图中没有绝对标高。某甲公司提供的规划图与我方提供的规划图中主要技术经济指标和一期主要技术经济指标均不一致，规划图中工程师的签字内容不一致，内容也不一致。某甲公司提供的标有一期建设主要户型图，我方提交的没有该户型图。综合以上，这两份图纸不是一个图。在一审时某甲公司明确表示以我方提供在某局和规划局备案的图纸为准。对墙面图和立面图有异议，我方在施工中并没有见过该墙面图和立面图，不能证明某甲公司所主张的问题。3.对照片证据有异议，该照片为打印件，没有拍摄的时间、拍摄人，是否为案涉工程所在的房屋无法确定。 某丙公司质证意见：对证据1图纸会审记录三性无异议，对所要证明的问题有异议。在建筑工程领域，图纸会审的过程是发生在建设单位交付图纸后，施工单位进场施工前，由建设单位组织，施工单位、设计单位、监理单位参加的会议，此会议主要目的是在开工前对施工图纸进行校对，以及设计单位对施工图纸存在的问题进行解释修正。由图纸会审记录可知图纸会审时间为2014年6月27日，足以说明在此日期前建设单位并未向某乙公司和某丙公司提供经过施工图审查机构审查后的图纸。对证据2图纸、证据3照片的质证意见与某乙公司一致。 庭后本院组织某甲公司、某乙公司到大有公司（现已更名为通辽某建设工程施工图审查有限责任公司）核实某甲公司提交的开鲁县某甲花园小区总平面规划图、立面图、墙身详图的原件。经核实，案涉某甲花园小区的施工图纸是2013年8月19日送到大有公司的，2014年5月29日大有公司审图合格后开具合格证，某甲公司取走图纸、合格证及合格报告。 某乙公司对图纸原件的质证意见为：对图纸的真实性无异议，但某甲公司是2014年5月29日取走的图纸，而案涉工程的6#楼于2013年10月2日已经完成验槽，显然施工时不可能给施工单位该图纸。 本院经审查认证如下：各方当事人对图纸会审记录的三性无异议，本院对图纸会审记录的三性予以确认。经本院到通辽某建设工程施工图审查有限责任公司（即大有公司）核实，某甲公司提交的总平面规划图一份、立面图、墙身详图的复印件与原件一致，本院对该图纸的三性予以确认。对于5#、6#楼一楼基础照片，因证据来源不清，无法证明是本案争议的5#、6#的照片，故对其三性均不予确认。对图纸会审记录和总平面规划图等图纸的证明问题在“本院认为”中进行阐述。 综上，本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据各方诉辩意见，本案争议焦点为因案涉5#、6#楼的现状±0高度与设计不符导致工程质量存在问题需要维修的责任由谁承担的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案法律事实发生的时间在民法典施行之前，故应适用当时的法律规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程虽已交付使用，但是存在质量问题的±0标高问题属于地基基础工程，故发包人仍有权对工程质量问题提起诉讼。 对于案涉5#、6#楼的现状±0高度与施工蓝图不符的事实，各方均认可。某乙公司辩称，6#楼开始施工时，某甲公司并未交付施工蓝图，只交付了基础平面布置白图，由某甲公司的总工程师指定的±0的位置，2014年6月27日某甲公司向某乙公司交付的施工蓝图。某丙公司作为案涉工程的监理单位，对某乙公司的陈述予以认可。某乙公司陈述的某甲公司交付施工蓝图的时间与《图纸会审记录》的形成时间、与大有公司向某甲公司交付审查合格的施工蓝图的时间可以相互印证，证实某甲公司向某乙公司交付审查合格的施工蓝图的时间在2014年5月29日之后，而6#楼于2013年10月2日已经完成地基验槽，即某甲公司未在施工之前向施工单位交付审查合格的施工蓝图的事实存在。5#楼虽于2014年10月1日完成地基验槽，但某甲公司并未举证证明5#楼开工的具体时间以及是否在开工之前向某乙公司交付了审查合格的施工蓝图的相关证据，故应承担相应的举证不能的法律后果。经本院向一审法院核实，一审法院确曾向开鲁县某局调取过案涉工程在该局备案的总平面规划图，且开鲁县某局向一审法院出具了该局加盖公章的总平面规划图的复印件，其中并未标注±0标高。 《建设工程质量管理条例》第五条规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。第十一条规定，施工设计文件未经审查批准的，不得使用。本案中，某甲公司与某乙公司在施工蓝图未经审查合格、未交付施工单位的情况下进行施工是导致5#、6#楼±0高度不符合设计要求、工程质量存在问题的主要原因，某甲公司在未向施工单位交付审查合格的施工蓝图的情况下指示施工单位进行施工，且同意对施工单位所施工的地基工程验收合格，应对工程质量问题承担主要责任。某乙公司作为具备施工资质和能力的施工单位，在没有收到审查合格的施工蓝图的情况下进行施工，应对工程质量问题承担次要责任。某丙公司作为监理单位，受建设单位某甲公司的委托对工程进行监督、管理，某甲公司在明知未交付审查合格的施工蓝图的情况下仍指示施工单位进行施工而导致工程质量存在问题的后果，某丙公司作为监理单位不应承担责任。经一审法院委托鑫正造价咨询公司对5#、6#楼维修造价进行鉴定，结论为维修总造价6070513.41元，本院按照双方的过错责任，确定某乙公司应承担维修费用30%的责任，即1821154.02元。对于某甲公司主张的业主搬迁费用、业主租房费用，因某甲公司作为发包方，明知5#、6#楼存在质量问题未进行修复的情况下，仍将工程出售、使用，故该部分损失应由其自行承担。 某甲公司与某乙公司签订的案涉施工合同及补充协议的效力，在已经生效的通辽市中级人民法院（2023）内05民再5号民事判决书中已经确认为无效，本案一审判决认定施工合同有效不当，本院予以纠正。施工合同及补充协议无效，其中约定的违约金条款亦无效，故某甲公司要求某乙公司承担违约金的请求本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区开鲁县人民法院（2022）内0523民初1759号民事判决； 二、开鲁县某乙建筑安装有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内给付通辽市某甲房地产开发有限公司工程维修费用1821154.02元； 三、驳回通辽市某甲房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费75084元，由通辽市某甲房地产开发有限公司负担60067.72元，开鲁县某乙建筑安装有限责任公司负担15016.28元；维修方案及维修费用的鉴定费569188.94元，由通辽市某甲房地产开发有限公司负担398432.26元，开鲁县某乙建筑安装有限责任公司负担170756.68元；租房费、搬迁费的评估费用20772元，由通辽市某甲房地产开发有限公司负担。二审案件受理费75084元，由通辽市某甲房地产开发有限公司负担60067.72元，开鲁县某乙建筑安装有限责任公司负担15016.28元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月四日 法官助理*** 书记员赵岩