某某、南通市东路工程养护有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终2349号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月12日出生，住江苏省南通市崇川区。

委托诉讼代理人：胡志强，北京市隆安（南通）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南通市东路工程养护有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇江海西路**。

法定代表人：戚建明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙鹏飞，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人南通市东路工程养护有限公司（以下简称东路公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判东路公司给付工程款2497206.46元，并支付利息（以2497206.46元为基数，自2019年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至同年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。一、二审诉讼费用由东路公司负担。事实和理由：1.一审认为西匡河桥工程合同签订时间在工程完工后是错误的，2015年2月8日签订合同时，该工程尚在施工。即使合同是在完工后签订，合同所附的工程量清单仅作为竣工验收后进度款支付的依据，不影响工程按照审计价进行结算。2.西匡河桥工程措施费在施工中已发生变化，应当以审计为准。首先，双方合同中约定该工程最终审计结果作为双方的结算方式。其次，合同附件中全桥所有措施费仅指该工程的措施费包含总价措施项目费和单价措施项目费，而非确定的措施项目费，并没有措施费按52万元结算，不予调整的约定。再次，措施项目分为总价措施项目和单价措施项目，措施项目会根据总价及分部分项工程量的调整而变化。3.一审重复扣除西匡河桥工程及新丰桥工程规费、税金，***未在应付工程款中主张规费、税金。4.一审适用法律错误。东路公司将案涉工程分包给***的行为违反法律规定，双方对于管理费的约定无效，东路公司不应从违法行为中获益。

东路公司辩称，1.西匡河桥工程施工在前，合同签订在后。工程量清单并非是支付工程款的依据。工程已经完工，已无约定预付前期工程款的必要，且本公司付款的时间、金额与清单完全不吻合。2.合同系补签，施工已经结束，措施项目已经完成。措施费在清单中有明确约定，应当以清单为准。3.***在一审庭审中同意扣除规费、税金，一审扣除这两项费用依法有据。即便规费不应扣除，税金也应当扣除。本公司为***垫付了大量税金，一审按照审计价税金标准予以扣除符合公平原则。4.虽然双方的合同无效，但本公司对工程进行了管理，产生大量成本，法院可参照适用双方约定的管理费标准计算。

东路公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：1.一审认为西匡桥工程款应以如东县审计局作出的结算价中所列项目的单价作为计价依据，属于认定事实错误，应当以工程量清单中的综合单价作为计价依据。首先，清单对每一项子目分别约定了综合单价，且为最终审计单中的单价的80%，可证明双方签订施工协议时有差价分包的意思表示。第二，混凝土梁铰缝一项中未约定综合单价，清单尾部对计算方式进行备注，可证明双方结算价应以清单约定为准。第三，施工协议中约定“工程数量按监理业主签字认可，审计局最终审计的工程量及价格结算”，可看出工程量以审计为准，价格特指清单中的混凝土梁铰缝的价格。第四，案涉新丰桥工程的单价也以施工合同的附件约定为准，足以印证双方的惯例就是以合同附件的综合单价作为结算单价，故西匡桥工程清单中的综合单价才是双方的结算依据。第五，一审认定清单载明的工程款实际仅作为本公司向***预付前期工程款的依据也不符常理。双方签订西匡桥施工协议时，工程已完工，已无预付前期工程款的必要。协议签订后五天，本公司又支付***215万元，该时间与付款金额和施工协议约定的付款节点与金额完全不符合，故该清单是双方最终结算的依据。2.本公司一审中抗辩潘庄桥和新丰桥工程已过诉讼时效，但一审法院并未审查。

***辩称，1.一审认定西匡河桥工程完工时间在合同签订之前错误，2015年2月8日合同签订时，工程尚未结束。2.措施费会根据分部分项工程量的变化而调整，双方在合同中已约定以审计局最终审计的量和价格作为双方结算的依据。在结算审计工作完成前无法确定分部分项工程费，也无法确定措施项目费。3.全桥所有措施费的含义是指包含所有措施费的种类，而非价格。4.本人未在应付工程款中主张规费、税金，一审法院重复扣除错误。5.双方约定的管理费属于无效条款，尚未支付的不应收取，应经支付的应由人民法院向建设主管部门发送司法建议书建议相关部门予以收缴。

***向一审法院起诉请求：1.东路公司给付工程款3068310.9元；2.东路公司支付从2013年8月16日至2019年6月30日的利息48062.56元，并以3068310.9元为本金，承担自2019年7月1日至履行完毕之日以年息6%计算利息。庭审中变更为：1.东路公司给付工程款3284028.65元；2.东路公司支付从2013年8月16日至2019年6月30日的利息43475.27元，并以3284028.65元为本金，承担自2019年7月1日至履行完毕之日以年息6%计算利息。最终确定的诉讼请求：1.东路公司向***支付工程款3171297.31元（其中潘庄桥、小桥工程应付3045516元，新丰河桥工程应付1381261.87元，西匡河桥工程应付6631219.44元，挖机费用163300元，已付8050000元）。2.东路公司支付利息24490.5元，依后两合同的付款节点，以年利率6%计息，扣除1650000元按年利率9%计算的利息。

一审法院认定事实：

关于潘庄桥、小桥工程

2009年3月1日，南通四建集团有限公司和南京六合路桥建设有限公司（以下简称“联合体”）与东路公司签订协议书，约定（1）双方共同参与苏2**－1标BT招商投标，现已中标，其中K10+800-20+800段由东路公司负责施工。（2）按照税法规定，各自承担己方完成工程量部分的税金。工程完工前，联合体每次按工程计量的30%从业主取得工程款时，必须按15%的比例支付东路公司完成部分工程量的工程款。工程完工后，联合体根据工程量减去东路公司已付款，一次性出具付款委托书分别给业主和东路公司，东路公司凭委托书按业主与联合体合同中规定的付款比例直接从业主付款……

2009年8月1日，***、东路公司签订工程分包施工合同，双方约定：（1）东路公司将其中标的S225线RD-1标段中部分工程（潘庄桥、小桥工程）分包给***施工；（2）东路公司负责提供设计、图纸及技术交接工作。施工期间的全面管理、编排施工组织计划，并对施工计划的执行、落实进行检查……（3）工期自2009年6月1日始到2009年12月31日止。（4）工程经费按如下方法结算：东路公司按与业主所签合同规定同步支付***工程款。***向东路公司缴纳所完工工程量3%的管理费。***的工程税金由东路公司代扣代缴，然后从***应付工程款扣除。***凭正式费用票据到东路公司财务结算……

2011年12月20日，由建设、监理、设计等单位共同作出对S225线RD-1标的公路工程（合同段）交工验收证书。

一审庭审中，东路公司提供审计部门于2014年10月作出的关于S225省道如东段改建工程RD-1标分部分项工程量清单与计价表，其陈述审计中桥梁的施工项目的单价明确（从编号4开始均涉及桥梁部分的综合单价，该单价是含税价，因审计报告未将税金作为单列的项目另行计算）。计量总表中的第六项是根据两个桥的造价及***当时施工的其他项目相加得出的工程造价，金额3069016.35元。双方确认（1）***已完成合同约定工程；（2）东路公司按合同应向***支付工程款3069016元，扣除***认可的应扣除的维修费、实验检测费23500元，应付款总额为3045516元。

此外，东路公司提供的证据载：东路公司就S225线RD-1标段工程，已开具的全部工程款发票额计121034128.2元，缴纳税款额5949903.5元。

2019年11月15日，如东县审计局和如东县交通运输局共同出具证明，证明载：S225省道如东段改建工程RD-1标，审计报告中《分部分项工程量清单与计价表》的综合单价已包含了为实施和完成工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费等费用，税费、规费在审计报告中不再单独列出。因审计机构未明确具体税费的比例，经征询双方意见，双方认可按5.3%的税率计税。

关于新丰桥工程

2012年12月18日，东路公司与如东县开泰城建投资有限公司签订建设工程施工合同，约定由东路公司承建如东县太行山路（富春江路－长江路）工程，工程内容是工程量清单所示的工程等……发包方没有同意东路公司可以对外分包工程。

2013年5月，双方签订工程施工合同，合同后附“单位工程投标报价汇总表及分部分项工程量清单与计价表（以下简称“总表与清单”），合同约定（1）东路公司将其中标的如东县太行山路（富春江路－长江路）工程标段中的新丰桥工程分包给***施工；（2）合同工程内的桥梁基础、下部结构、上部结构及附属结构工程量。工程量需经监理、业主签证认可，最终工程量结算以审计为主；（3）东路公司负责提供设计、图纸及技术交接工作。施工期间的全面管理、编排施工组织计划，并对施工计划的执行、落实进行检查……***服从统一管理，严格执行东路公司制定的总体计划、施工进度……（4）工期自2013年4月始，到业主要求的竣工时间（8月30日）为止；（5）若***能在8月15日前完成桥梁所有工作，按清单上分部分项工程费加措施费支付，在工程完工后支付合同价的30%，今年年底支付30%，剩余部分再分两年支付。合同后附“总表与清单””载，分部分项工程造价1348882.72元，措施项目费90749.07元，税金50579.19元，规费42325.17元。

合同签订后，双方认可***于2013年5月进场施工，对于完工时间，庭审中，（1）***方陈述其按合同约定于2013年7月完成桥梁所有工作，后又确认桥梁是8月15日结束，其他部分是8月30日结束，可能有部分附属部分有延误；（2）东路公司陈述***真正的完工时间在2014年1月，即便在工程验收前，***还在对部分工程进行完善。提交的混凝土浇筑报审表，表载：浇筑的准备工作已就绪，申请于8月20日6时至8月20日8时浇筑混凝土。监理审核意见：同意……

根据如东县审计局于2018年12月27日作出的工程结算审计核定单载，如东县太行山路（富春江路－长江路）工程开、竣工时间2013.5.232014.1.16。新丰桥工程部分的审计结果：分部分项工程费1472932.39元，规费45737.04元，税金54656.42元、措施项目费82749.12元。

关于工程量和工程款部分（1）工程量：双方确认依如东县审计局作出的工程结算审计核定单新丰桥分部分项工程量清单与计价表（以下简称“新丰桥分项清单”）列举的项目中，其中第23、24、25项，***未施工。（2）工程款：双方认可***未施工项目合计应扣款174419元。***认为东路公司应付工程款1381261.87元（扣减未施工项目扣款174419元、税金54656.42元和规费45737.04元）。***主张的应付款中包括其认为的东路公司应支付措施费82749.12元。东路公司认为依“新丰桥分项清单”中确定的工程量，扣除清单中***未施工的部分（第23、24、25和27项的人工费37563.65元）和税金66704元，东路公司应付工程款1194245元。

关于西匡桥工程

2013年9月15日，江苏省南通外向型农业综合开发区管理委员会与东路公司签订建设工程合同，约定由东路公司承建南通外向型农业综合开发区刘埠大道工程。发包方没有同意东路公司可以对外分包工程。

南通外向型农业综合开发区刘埠大道工程竣工验收证书载：开工日期2013年9月8日，竣工日期2014年10月23日。竣工验收日期2015年12月29日，建设单位、设计单位、监理单位和施工单位共同在竣工验收证书中签字并加盖印章。

2015年2月8日，双方签订施工协议书，协议约定（1）***承建南通外向型农业综合开发区刘埠大道西匡河桥梁，承包范围是西匡河桥除板梁预制及安装外所有工程项目；（2）承包方式，本工程为综合单价承包，包工包料，工程量清单详见《***分包西匡河桥工程量清单》（以下简称“清单”），工程数量按监理业主签字认可，审计局最终审计的工程量及价格结算；（3）项目的缺陷责任期按东路公司与业主签订的《南通外向型农业开发区刘埠大道施工合同》要求；（4）支付方式本工程在实体工程量全部完工，并经监理工程师验收合格后，支付《***分包西匡河桥工程量清单》总价的60%；第一次付款满12个月后，支付《***分包西匡河桥工程量清单》总价的20%；第一次付款满24个月后，且审计结束后，质保期满后，按审计价结清（若未审计或质保期未满，支付《***分包西匡河桥工程量清单》总价的15%，余款等审计结束后，质保期满后按审计价结清。）“清单”尾页注“混凝土梁铰缝工程量以审计为准，单价根据定额预算后与其他单价相同的下浮率下浮后作为结算单价”。“清单”所列项目计37项，第15项（混凝土梁绞缝－板梁安装绞缝）计工程量162.8立方米，第16项（预埋铁件－支座预埋）计工程量11645.5千克。第38项（措施费），项目名称载：全桥所有措施费，综合单价为520000元。合同价4146176.14元＝分部分项工程量清单小计3626176.14元+措施费小计520000元。

一审庭审中，东路公司陈述双方的合同是在工程完工后补签，补签是因为***施工的部分一直有质量瑕疵无法通过质量验收，监理不愿签字，故双方在合同第八条特别作了监理工程师验收合格后开始支付工程款的约定。

2019年1月30日，由建设单位、施工单位和咨询企业江苏富华工程造价咨询有限公司共同加盖印章出具工程结算审计单。关于工程量和工程款部分（1）工程量：双方确认由江苏富华工程造价咨询有限公司出具的南通外向型开发区西匡河桥梁工程分部分项工程量清单与计价表（以下简称“计价表”）所列21、22、30、31项***未予施工。对“计价表”所列第41项，东路公司陈述属桥头部分，由东路公司实际施工。***主张41项由其施工，但若东路公司认为未做要扣除相应款项，其表示同意，后又不同意扣除此款。东路公司认可列表中的第15项***施工的工程量是162.8立方米，第16项中***施工的工程量是11645.5千克。（2）工程款：东路公司陈述***施工的西匡河桥工程造价计4215847.19元，按双方签订的施工协议书附件“清单”中约定的单价乘以东路公司认可的***实际施工的工程量。***认可扣除未施工部分工程款计2741767.05元。双方确认应扣除规费289468.61元，税款345919.14元。（3）***确认东路公司自2014年1月29日始，包括此后***向东路公司借款1650000元，东路公司就西匡河桥工程合计已支付款项4300000元。东路公司陈述就西匡河桥工程其于2014年1月29日、2015年2月13日分别支付500000元、2150000元，均属预付款，不计息，因当时尚未到双方约定的应付款期限。（4）西匡河桥工程的审计价10481258.86元，其中分部分项工程费8253656.64元、措施项目费1592214.47元、规费289468.61元、税金345919.14元……

关于借款

2015年5月15日，双方签订借款协议，协议约定（1）***因急需归还如东农商银行城北支行贷款人民币3000000元，向东路公司借款1650000元，借款期限自2015年5月18日至***还尽该笔款项之日止；（2）借款利率按年息9%计算；（3）款项归还，在***分包东路公司西匡河桥等工程，达到付款之日后（具体见分包合同约定），由东路公司直接从***的分包工程款中扣除，如东路公司首次应付给***的分包工程款少于该笔1650000元时，则未还部分款项继续按本协议结算利息，直至该笔款项还清为止；（4）利息的结算，***归还东路公司该笔款项的同时结清利息。利息由东路公司直接从***的分包工程款中扣除。

另外，东路公司确认其应向***支付挖机费163300元。

一审庭审中，双方确认（1）东路公司曾于2014年1月28日向***付款500000元，付款事由，东路公司向***支付S225线工程（潘庄桥、小桥工程）和新丰桥工程款。（有付款凭证）；（2）东路公司至目前止实际已向***支付款项计8050000元（含东路公司向***支付的借款1650000元）。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方对于东路公司曾先后将其承接的工程中的部分工程分包给***施工，且***均已完工的事实不存争议。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位的认可。施工总承包的，建筑工程结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定亦明确了违法分包的具体情形。根据上述规定，在发包人同意的情况下，承包人可将除建筑工程主体结构以外的工程以专业分包和劳务分包的形式分包给有资质的单位承建。但施工单位不得将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位或个人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人违法分包建设工程的行为无效。东路公司在未经建设方的同意或认可下将其中标工程的部分工程分包给不具有承建相应工程资质的***，双方间的建设分包合同因违反法律法规的规定而无效。案件的争议焦点：***要求东路公司支付工程款及利息有无依据。

关于***要求东路公司支付工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该条规定的本意并非赋予承包人或发包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利，而是建设工程合同无效但经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。结合《中华人民共和国合同法》第二百七十五条关于施工合同主要条款的规定，违约责任系建立在有效合同的基础上，故在合同无效的情形下，违约条款不可继续适用。但合同对于付款时间、工程款支付进度、工程质量、下浮率、工期等约定，因直接关联工程款的结算，法院可根据双方过错等因素进行综合考虑。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。双方间的合同虽然无效，但双方就相关工程造价的计算和款项支付的约定仍可参照适用。***虽不具备承接案涉相关工程的资质条件，但其从东路公司处分包的工程已依约完成施工，且其建设的工程已经竣工验收合格。***对其完工的工程有权要求东路公司支付相应的工程款。

就三个工程分述如下：

一、潘庄桥、小桥工程，双方虽签订了书面的工程分包施工合同，但未约定工程款的具体计价方式。***完成合同约定的工程后，东路公司分多次向***支付了工程款。2014年10月，审计单位就225省道如东段改建工程RD-1标（含潘庄桥、小桥工程）出具审计报告。东路公司称报告中桥梁的施工项目的综合单价明确（从编号4开始均涉及桥梁部分的综合单价），且综合单价系含税价，因审计报告未将税金作为单列的项目另行计算。计量总表中的第六项是潘庄桥、小桥两桥的工程造价加上***施工的其他项目后的总工程造价，计3069016.35元。扣除***认可的应扣除的维修费、实验检测费23500元，应付款总额为3045516元，此款中尚需扣除***应付管理费和税费。***对工程造价为3069016.35元不持异议，但认为该造价已扣除其承诺应承担的管理费和税金。对此，关于工程造价的计价，我国目前的模式主要有工程定额计价和工程量清单计价两种主要方法。从双方提交的证据，东路公司就案涉工程与发包方间采用的是工程量清单计价法。审计单位对S225省道如东段改建工程RD-1标工程采用的亦是工程量清单计价法。工程量清单计价法的造价由工程量清单费用、措施项目清单费用、其他项目清单费用、规费、税金五部分组成。工程量清单方式中，综合单价相对固定，工程结算按施工企业实际完成的工程量乘以清单报价中相应的单价计算，单价不能随意调整。一般情况下，采用工程量清单计价法时，审价部门会将分部分项工程费、措施项目费、规费、税金等单独分别列出，但依据工程审价部门如东县审计局出具的证明载，其对S225省道如东段改建工程RD-1标工程进行审计时，未将税金部分单独列出，审计报告中《分部分项工程量清单与计价表》的综合单价已包含了为实施和完成工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费等费用。根据双方约定，***应就其分包部分的工程承担缴纳税金的义务，***认可其负有依约支付税金的责任，但主张审计工程款3069016元是已扣除***应付管理费和税金后的最终应付工程款，但其对于已扣除税金的金额却不能作出明确陈述，且其陈述与审计部门的证明相悖，故可以推断***请求东路公司支付的总工程款3069016元并未扣除其应承担的税金和按约同意支付的管理费。至于应如何计扣税金，如东县审计局未予明确，双方经协商同意按5.3%的税率计扣税金，即3069016元*5.3%＝162657.85元。综上，东路公司就潘庄桥、小桥两桥的工程应向***支付的款项为3069016元－管理费92070元－税金162657.85元－维修和实验检测费23500元＝2790788.15元。

二、新丰桥工程，双方对新丰桥工程的最终审计价，新丰桥工程分部分项清单所载第23、24、25项***未施工，工程规费、税金应予扣除的事项不存争议。争议事项：1.新丰桥工程分部分项清单（审计清单）所载第27项人工费用调整部分是否应支付给***。东路公司认为，人工费调整部分属其与甲方间风险承担的约定，东路公司与***无此方面的约定，不应将这部分款项计入应向***支付的工程款之内。对此，人工费亦称建筑安装工人基本工资或定额人工费，指直接从事建筑安装工程施工的工人和附属辅助生产工人的基本工资、附加工资和工资性津贴，其由工日消耗量*日工资单价所得。《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院可以根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。依据上述规定，在双方平等自愿基础上签订的合同，签订当时对双方是公平的，或者说双方不认为合同存在损害自身利益的情形。但在合同生效后由于社会环境发生重大变化，即发生一切与合同有关的客观事实，使得合同的继续履行致一方当事人遭受重大损害，造成双方当事人利益的失衡，在此情形下，应由双方共同分担由于异常损害造成的风险，以期达成双方利益新的平衡。实践中，建设工程项目实施周期长、利益主体众多、投资额大，内外部环境具有较多的不确定性和复杂性，当事人较难预见到工程施工的全部风险，工程结算价等于合同约定价的情况较为少见。在单价合同中，工程款结算时需按合同约定且实际完成的工程量进行计量，承包人只承担“价”的风险，工程计量时，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差或因工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同过程中实际完成的工程量计算。根据住建部2013《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.2条的规定，只有出现下列因素，影响合同价款调整的，才由发包人承担工程造价“价”的调整所致风险。（1）国家法律、法规、规章和政策发生变化；（2）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；（3）由政府定价或者政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。同时《建设工程工程量清单计价规范》明确将“物价变化”作为工程款调整的因素。涉及到人工费用的问题，一般情况下，若人工费用的上涨没有超出合同约定的风险范围的，当事人不得请求适用情事变更原则调整合同价格，但若超出合同约定的风险范围，发生合同签订时未预料的异常变动，致双方权利义务失衡，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，对当事人请求调整合同价款的应予准许。本案中，从审计结果可以推断，在东路公司履行与发包人的合同过程中，人工费用发生变化，发包方依法按约对东路公司就这部分费用进行了调整。***承建的是东路公司分包的工程，虽然双方间未就施工期间人工费用发生变化后的风险进行约定，但按照公平原则，***就其施工部分工程的人工费用变化可以依法请求调整，或者说***可以主张东路公司支付人工费用变化后的调整费用。因***存在未施工的项目，则相应的因这些项目所需产生的人工费用，对***来说并未发生，故东路公司可相应扣减这部分人工费用调整部分。双方就这部分未提交详细的可供扣减的依据，依分部分项工程费与人工费用调整间的比例参照酌情扣减。新丰桥工程审计结果：分部分项工程费为1472932.39元，人工费调整37563.65元，比例约为0.02550。***未施工项目所涉工程款计174419元，故依上述比例，东路公司应向***支付人工费用调整款为33112.09元。2.东路公司应否支付措施费，若支付，应支付措施费数额。东路公司认为，双方合同第四条约定如***在8月15日前完成桥梁的所有施工，东路公司则按清单支付分部分项工程费和措施项目费。言下之意，***未能在8月15日前完工的，东路公司则只需支付分部分项工程费。对此，从双方合同约定，若***能在8月15日前完成桥梁所有工作，东路公司按清单上分部分项工程费加措施费支付，但双方并未进一步明确约定若***未在8月15日前完成所有工程，东路公司应如何向***支付工程款。虽然***确实未能在8月15日前完成承包工程，但并不能由此当然得出东路公司只需向***支付分部分项工程费，而无需支付相应措施项目费的结论。关于措施项目费的支付，工程措施项目费是为完成建设工程施工，发生于工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。双方所签合同后附“总表与清单”，审计部门就新丰桥工程的审计结论中均涉及新丰桥工程的具体措施项目费，但上述费用均指完成新丰桥工程所有工程的全部措施项目费用，而依双方均认可的是***存在未施工的项目，涉及双方均认可的应扣减金额174419元。既然***存在未施工的项目，则相应的因这些项目所需产生的措施项目费用，对***来说亦未发生，故东路公司可相应扣减这部分措施项目费。双方就这部分未提交详细的可供扣减的依据，依双方均认可的审计结果中关于分部分项工程费与措施项目费间的比例参照酌情扣减。新丰桥工程审计结果：分部分项工程费为1472932.39，措施项目费82749.12元，比例约为0.05618。经扣减后东路公司应支付的分部分项工程费1294061.83元，故应支付措施项目费72700.39元。综上，东路公司就新丰桥工程应向***支付的工程款：分部分项工程费1294061.83元（1472932.39元－未施工项目款174419元－人工费4451.56元，由37563.65元－33112.09元所得）+措施项目费72700.39元－规费42325.17元－税金50579.19元＝1273857.86元。

三、西匡桥工程，1.关于合同签订，东路公司依约承建南通外向型农业综合开发区刘埠大道工程，且在承接工程后将其中的西匡河桥梁工程（具体承包范围西匡河桥除板梁预制及安装外所有工程项目）分包给***施工。***提供的南通外向型农业综合开发区刘埠大道工程竣工验收证书载，南通外向型农业综合开发区刘埠大道工程的开工日期2013年9月8日、竣工日期为2014年10月23日。***承接的西匡河桥梁工程系南通外向型农业综合开发区刘埠大道工程的一部分，由此可知，***施工的西匡河桥梁工程最迟应在2014年10月23日前已经完工。从东路公司曾于2014年1月29日向***预付工程款500000元的事实，按通常情况推断，***至少在2014年1月29日已进入工地实际进行施工。双方签订合同的日期是2015年2月8日，且双方对合同确实签订于该日的事实不存争议，故东路公司陈述合同是在工程完工后补签应属事实。至于为何在工程完工后补签合同，东路公司陈述系因***施工部分的工程一直有质量瑕疵无法通过质量验收，监理不愿签字，故双方还在补签的合同中特别作了监理工程师验收合格后开始支付工程款的约定。结合合同约定内容及合同订立时间，东路公司的陈述具有合理性，予以采信。2.关于工程量和工程款的认定、支付，既然双方合同是在东路公司已完成分包工程后所签，合同所附“工程量清单”所列项目名称，应为***实际施工的项目，“工程量清单”中所列工程量应为合同签订当时经双方确认的***已实际施工的工程量。（1）工程量：经对比双方施工协议书后附“工程量清单”与江苏富华工程造价咨询有限公司出具的“计价表”，除“计价表”中所列21、22、30、31项为双方确认的非***施工的项目外，“计价表”中所列41项的项目在“工程量清单”没有体现，可以确认，第41项的工程项目亦非***施工。此外“计价表”中所列15项、16项与“工程量清单”所列两个15项中记载的数额相差较大，结合“工程量清单”、“计价表”双方认可的由***施工的其他项目，***实际施工的第15项工程量应为162.8立方米，第16项施工的工程量为11645.5千克。“计价表”中第21项133243.71元、第22项231319.70元、第30项453438元、第31项19446.62元、第41项8288.35元。（2）工程款，对于工程款的计算，双方对工程量按如东县审计局作出的审计报告中所载分部分项工程量确定***实际施工的工程量不存争议，双方的该意思表示不违反法律法规的强制性规定，予以确认。双方的争议在于综合单价是仍依如东县审计局作出的结算总价中所列相应项目的综合单价作为计价依据，还是依双方合同所附的“工程量清单”列明的各分部分项综合单价作为计价依据。对此，双方的合同约定，工程为综合单价承包，包工包料，工程量清单详见“清单”，工程数量按监理业主签字认可，审计局最终审计的工程量及价格结算；合同第八条约定，工程在实体工程量全部完工，并经监理工程师验收合格后，支付“清单”总价的60%；第一次付款满12个月后，支付“清单”总价的20%；第一次付款满24个月后，且审计结束后，质保有期满后，按审计价结清（若未审计或质保期未满，支付“清单”总价的15%，余款等审计结束后，质保有期满后按审计价结清）。依据上述合同约定，双方合同所附“工程量清单”载明的工程款实际仅作为东路公司向***预付前期工程款的依据，东路公司最终需向***支付的分部分项工程款的数额应依审计机构的审计价为准。西匡河桥工程的最终审计价10481258.86元，其中分部分项工程造价8253656.64元、措施项目费1592214.47元、规费289468.61元、税金345919.14元。双方对应扣减“计价表”所列21、22、30、31项***未施工部分工程款837448.03元（133243.71元+231319.70元+453438元+19446.62元）、规费289468.61元、税金345919.14元不存争议，予以确认。***实际施工的第15项工程量应为162.8立方米（单价2667.65元/立方米，计434293.42元，该项审计总价2799565.29元－434293.42元，故应扣减款为2365271.87元），第16项施工的工程量为11645.5千克（单价6.66元/千克，计77559.03元，该项审计总价194190.08元－77559.03元，故应扣减款为116631.05元）。第41项***未施工，应予扣减8288.35元。（3）至于措施费的问题，东路公司应按协议支付***措施费520000元，理由：措施项目是为完成工程项目施工，发生于工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目。如上所述，双方协议是在***已实际完成承包工程后补充签订的合同，措施项目在双方协议签订始至审计期间未有变化，协议所附“工程量清单”中关于措施费的项目名称所作表述为“全桥所有措施费”，即双方对工程措施费部分，东路公司需向***支付的金额是确定的，符合双方真实意思的表示。综上，西匡河桥工程部分，东路公司应向***支付的工程款为分部分项工程费8253656.64元+措施项目费520000元－规费289468.61元－税金345919.14元－21、22、30、31项***未施工部分工程款837448.03元－第15项未施工部分2365271.87元－第16项未施工部分116631.05元－第41项未施工部分8288.35元＝4810629.59元。（4）工程款项的支付，双方协议第八条约定，工程在实体工程量全部完工，并经监理工程师验收合格后，支付“清单”总价的60%；第一次付款满12个月后，支付“清单”总价的20%；第一次付款满24个月后，且审计结束后，质保期满后，按审计价结清（若未审计或质保期未满，支付“清单”总价的15%，余款等审计结束后，质保期满后按审计价结清。）双方确认，东路公司就该工程分别于2014年1月29日，2015年2月13日支付工程款500000元、2150000元。此外，***曾于2015年5月15日向东路公司借款1650000元，且双方同意以此借款及利息抵扣西匡河桥工程的相应工程款。西匡河桥工程于2014年10月23日竣工，2015年12月29日为评定为合格工程并被同意竣工验收、交付使用。依双方约定，东路公司应于2015年12月29日按约向***支付“工程量清单”总价的60%，即合同价4146176.14元*60%＝2487705.68元，2016年12月30日支付“工程量清单”总价的20%，即合同价4146176.14元*20%＝829235.23元；第三次付款日为2017年12月30日，为合同价4146176.14元*15%＝621926.42元，剩余款项871762.26元（4810629.59元－2487705.68元－829235.23元－621926.42元）应在审计结束日即2019年1月30日结清。

此外，东路公司确认其应向***支付挖机费163300元。

综上，就案涉三个工程，东路公司应向***支付工程款：潘庄桥、小桥工程2790788.15元+新丰桥工程1273857.86元+西匡桥工程4810629.59元+挖机费163300元＝9038575.6元。

一审庭审中，双方确认（1）东路公司曾于2014年1月28日向***付款500000元，付款事由，东路公司向***支付S225线工程（潘庄桥、小桥工程）和新丰桥工程款。（2）2014年1月29日，东路公司支付500000元，2015年2月13日支付2150000元。（3）至目前止东路公司实际已向***支付款项计8050000元（含东路公司向***支付的借款1650000元）。由上可知，在2014年1月27日前，东路公司已向***支付3250000元，且支付的应为潘庄桥、小桥工程和新丰桥工程的工程款。2014年1月28日支付的500000元中亦同时包括上述两工程的款项，故至2014年1月28日，东路公司合计向***支付3750000元，就潘庄桥、小桥工程，东路公司应付工程款为2790788.15元，因此至2014年1月28日这一天，东路公司已付清潘庄桥、小桥工程应支付款项。潘庄桥、小桥和新新丰桥两工程合计应付2790788.15元+1273857.86元＝4064646.01元，扣除已支付的3750000元，至2014年1月28日止，东路公司就新丰桥工程尚结欠***314646.01元。虽然双方约定在2013年后再分两年付清剩余工程款，但合同又约定工程量结算以审计为主。就如东县太行山路（富春江路－长江路）工程，如东县审计局是于2018年12月27日作出的工程结算审计核定单，故实际可以确定东路公司需向***支付剩余款的最早日期也是2018年12月27日。因此东路公司应于2018年12月27日向***支付新丰桥工程剩余工程款314646.01元。

因西匡桥工程第一个付款节点（2015年12月29日）的款项实际已由东路公司以预付工程款2650000元的方式支付，且尚有余款162294.32元。为方便计算，加之双方对挖机费的支付期限未作约定，该剩余款项2650000元－2487705.68元＝162294.32元作为支付挖机费163300元的一部分，不足部分1005.68元计入最后剩余应支付款项中。综上，全案仍需考虑的付款节点和具体应付款项为：

1.2016年12月30日支付829235.23元。

2.2017年12月30日支付621926.42元。

3.2018年12月27日支付新丰桥工程剩余工程款314646.01元。

4.2019年1月30日支付剩余款项871762.26元+1005.68元＝872767.94元。

根据上述支付节点，***所借款项1650000元及利息具体抵扣如下：

（1）1650000元借款的起息日为2015年5月18日，至第一个付款节点2016年12月30日，计息日为19月加12天，利息为240075元，先以利息支付工程款后，在2016年12月30日，尚需支付829235.23元－240075元＝589160.23元，借款本金尚余1650000元－589160.23元＝1060839.77元。

（2）至2017年12月30日这一付款节点，以本金1060839.77元计算利息95475.58元，以该利息抵扣部分工程款后，东路公司在该付款节点尚需支付621926.42元－95475.58元＝526450.84元，至此借款本金尚余1060839.77元－526450.84元＝534388.93元。

（3）至第三个付款节点2018年12月27日向***支付新丰桥工程剩余工程款314646.01元，以本金534388.93元计息为47694.21元，以该利息抵扣部分工程款后，东路公司在该付款节点尚需支付314646.01元－47694.21元＝266951.8元。至此借款本金尚余534388.93元－266951.8元＝267437.13元。

（4）至最后付款节点2019年1月30日，以本金267437.13元计算利息为26272.95元，本息合计293710.08元，剩余应需支付款项为872767.94元，扣除本息后尚需支付579057.86元。

关于***主张的延期支付工程款利息的问题，1.利息起算日：《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2.利率标准：《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日始，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准取消。故自该日始，人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。依据上述规定，东路公司应自双方约定的最后应付工程款之日即2019年1月30日始，以未付工程款579057.86元为本金向***支付利息。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决:一、东路公司支付***工程款579057.86元。二、东路公司自2019年1月30日始以579057.86元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付利息至同年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付利息至实际履行之日止。上述一、二项于判决生效后十日内履行。案件受理费33420元，保全费5000元，合计38420元，由***负担31645元，东路公司负担6775元。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审中，东路公司提供一张表格，该表格是东路公司认可的西匡桥工程，***应得的部分项工程款。***质证认为：双方合同中已经很明确结算依据是审计局审计的工程量和价格。东路公司提供的表格是其自行制作，不予认可。

本院认为,关于本案的诉讼时效，双方因为案涉工程结算存在争议，从东路公司发出的询证函可以看出，截至2018年12月31日分包工程未结算，***其后于2019年7月起诉主张权利并未超过诉讼时效。

刘埠大道工程竣工验收证书显示开工日期2013年9月8日、竣工日期为2014年10月23日。西匡河桥梁工程系刘埠大道工程的一部分，最迟应在2014年10月23日前已经完工。双方签订合同的日期是2015年2月8日，且双方对合同确实签订于该日的事实不存争议，故东路公司陈述合同是在工程完工后补签应属事实。关于西匡河桥工程的结算依据，双方在协议中明确约定，审计局最终审计的工程量及价格计算，故双方应当按此结算。虽然新丰桥工程的单价以施工合同的附件为准，但这不能当然代表西匡河桥工程即以合同所附的清单为计算依据。西匡河桥措施费双方也有明确约定，一审计算并无不当。

关于新丰桥工程和西匡河桥工程，***认为其并未主张规费和税金，不应再次扣除，但根据双方合同约定，新丰桥工程东路公司应支付的是分部分项工程费加措施费，西匡河桥工程双方对工程量按如东县审计局作出的审计报告中所载分部分项工程量确定***实际施工的工程量不存争议。在此基础上应当还要扣除***应承担的规费和税金。关于管理费，系双方约定，且***所做工程系东路公司承接工程的一部分，在实际施工过程中东路公司必然会进行管理，***应当交纳管理费。

综上，***、东路公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33420元，由上诉人***、南通市东路工程养护有限公司各负担16710元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　吕　敏

审判员　季建波

二〇二一年七月七日

书记员　汤婷婷