某某与山西路桥建设集团有限公司交通基础设施运营分公司劳动争议二审民事裁定书

山西省忻州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）晋09民终626号

上诉人（原审原告）：***，男，1949年7月7日生，山西省繁峙县人。

被上诉人（原审被告）：山西路桥建设集团有限公司交通基础设施运营分公司（原山西王城高速公路有限公司），住所地：山西综改示范区太原学府园区创业街19号4幢306室。

负责人：赵志勇。

委托诉讼代理人：侯尚敏，该公司办公室副主任。

上诉人***因与被上诉人山西路桥建设集团有限公司交通基础设施运营分公司（原山西王城高速公路有限公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省繁峙县人民法院（2019）晋0924民初10号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人山西路桥建设集团有限公司交通基础设施运营分公司的委托诉讼代理人侯尚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：请求二审法院依法改判，补偿24小时值班（除8小时外）的加班费、和双休日节假日的加班费，无理由辞退员工每年支付两个月的赔偿金。理由为：本人2014年经人介绍来到王城高速繁峙服务区任保安，月工资1500元，经理侯尚敏，要我每两个小时巡逻一次还得抽水，当电工维修，发电等。多个工种24小时值班，没有双休日，没有节假日，2018年被无理由辞退，后又用上侯尚敏的人田正国，现年已60岁。服务区当时用我的时候已经60岁到退休年龄，不在劳动合同法之内，我在服务区工作四年，请求法院按照新劳动法第四十四条、四十六条之规定王城高速依法补偿我的加班费和无理由辞退每年两月的赔偿金共叁万元。

被上诉人辩称：***至被上诉人处工作时已满65周岁，属于超过法定的退休年龄到被上诉人处工作的情形，双方未签订书面劳动合同，故***不属于劳动合同法意义上的适格主体，与被上诉人不存在劳动合同关系，不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整。双方属于劳务关系，劳务关系的解除，企业不需要支付相应的经济补偿。被上诉人已按时支付上诉人报酬，并无拖欠，上诉人的要求于法无据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：按照劳动法第四十四条之规定依法补偿原告24小时上班（除8小时外）的加班费和双休日、节假日的加班费，无理由辞退员工每年支付两个月的赔偿金。事实和理由：原告***2014年经人介绍来到王城高速繁峙服务区任保安，每月工资1500元，经理侯尚敏要我每两小时巡逻一次，还得抽水、电工、维修、发电等多个工种，24小时值班，没有双休日、节假日，2018年7月底被无理由辞退，我已到了退休年龄，不能按劳动合同法算，可以按新劳动法计算。按照新劳动法第四十四条规定，有下列情况之一的用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。（一）安排劳动者延长工作时间的支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的支付不低于工资的300%的工资报酬。我虽然到了退休年龄，劳动法没有哪条规定我就得24小时值班，双休日、节假日不能休息也不给劳动报酬。劳动法第四十六条工资分配原则，工资分配原则应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。原告***在服务区工作四年，请求法院按照劳动法第四十四条和四十六条之规定，王城高速补偿原告加班费和无理由辞退每年两个月的赔偿金共四万元人民币。

一审法院经审查认为，原告***诉称的被告山西王城高速公路有限公司已被山西路桥建设集团有限公司吸收合并，被吸收方的全部债权债务由山西路桥建设集团有限公司承继，现被告已更名为山西路桥建设集团有限公司交通基础设施运营分公司。原告***于2018年8月1日向繁峙县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，繁峙县人事劳动争议仲裁委员会以发生争议时原告已超过60周岁，不在受理范围为由作出不予受理通知书，原告***于2018年11月6日向繁峙县人民法院提起诉讼，后在审理期间原告***提出撤诉申请，一审法院于2018年11月26日作出（2018）晋0924民初959号民事裁定书，准予原告***撤回起诉，并于2018年11月26日送达原告***。根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。故本案中繁峙县人事劳动争议仲裁委员会作出的繁仲不字（2018）第8号不予受理通知书已经发生法律效力，对原告***的起诉，本院应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告***的起诉。

本院二审期间，上诉人***提供了以下证据：1、张爱荣证明一份，证明上诉人于2014年10月-2018年8月份在被上诉人处担任保安一职，同时兼任电工多个工种；2、2016年8月份24小时巡逻表一份，证明其担任保安一职；3、银行账户清单一份，证明被上诉人每个月把工资打到上诉人个人账户里。

被上诉人山西路桥建设集团有限公司交通基础设施运营分公司对上述证据的质证意见为：对三份证据没有异议，但对第一份证据中证明的上诉人担任电工一职不予认可，因为我们单位有专人负责电工岗位。上诉人确实在我单位工作，但对其构成劳动关系不认可。

二审法院查明的事实和一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条：“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”的规定，繁峙县人事劳动争议仲裁委员会作出的繁仲不字（2018）第8号不予受理通知书已经发生法律效力，故一审法院依据上述法律规定依法驳回对原告***的起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　吕建文

审判员　　樊永生

审判员　　李小荣

二〇一九年五月十四日

书记员　　黄立飞