云南普凡电梯销售有限公司、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)云31民终409号

上诉人（原审原告）：云南普凡电梯销售有限公司，住所地：云南省昆明市。

法定代表人：杨丽，系该公司总经理。

上诉人（原审原告）：永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市。

负责人：翁子强，系该公司总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：黄定新，云南天利达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司，住所地：云南省芒市。

负责人：姚成刚，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：云南航空房地产开发经营有限公司，住所地：云南省昆明市。

法定代表人：万能松，系该公司董事长。

二被上诉人共同委托代理人：严雨婷，云南汇同律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人云南普凡电梯销售有限公司（以下简称普凡公司）、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司（以下简称永大云南分公司）因与被上诉人云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司（以下简称航空房地产公司德宏分公司）、云南航空房地产开发经营有限公司（以下简称航空房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2017）云3103民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人普凡公司、永大云南分公司特别授权的委托诉讼代理人黄定新和被上诉人航空房地产公司云南分公司、航空房地产公司特别授权的委托诉讼代理人严雨婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人普凡公司、永大云南分公司上诉请求：1.撤销芒市人民法院（2017）云3103民初612号民事判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求；3.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决证据不足。一审判决的依据是德宏振宏司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》不具有证据效力。首先《司法鉴定意见书》鉴定时间超过《司法鉴定程序通则》规定的二个月期间，且鉴定人不具有鉴定资格，该鉴定程序违法，不具有合法性；其次根据双方签订的《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》3.1.1约定，该价格为固定价格，一审法院支持被上诉人司法鉴定请求不符合法律规定，该《司法鉴定意见书》与本案不具有关联性；第三,《司法鉴定意见书》计价依据没有记载询价过程及方法，利润不符合市场行情，计价项目遗漏，鉴定范围与委托范围不符，该《司法鉴定意见书》不具有真实性；2.一审判决适用法律错误。本案被上诉人最后一次付款是2014年8月3日，至2018年1月17日被上诉人提出反诉，其反诉请求已超过《民法总则》规定的三年诉讼时效期间；3.一审判决超期审理。

被上诉人航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司口头答辩称：1.根据《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》约定，被上诉人订购的电梯是19层17站，但因航标原因楼层进行调整，双方原签订合同因楼层变更需双方进行协商，双方协商未能达成一致，所以被上诉人才申请鉴定；2.《司法鉴定意见书》合法有效，上诉人主张不能成立。

上诉人普凡公司、永大云南分公司向一审法院起诉请求：1.判令二被上诉人连带支付上诉人货款402000.00元；2.判令二被上诉人连带支付上诉人逾期付款违约金152760.00元；3.判令二被上诉人支付上诉人工程人员二次进场费24500.00元；4、判令二被上诉人承担本案诉讼费。

被上诉人云南航空房地产开发经营有限公司、云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司向一审法院反诉请求：1.判令普凡公司、永大云南分公司提供“芒市三棵树风情苑”项目六部电梯的电梯电气原理图、安装使用说明书、维护保养使用说明书、故障说明书、型实报告、用户手册、实地安装图；2.判令普凡公司、永大云南分公司返还电梯款50369.55元；3、判令二原告承担反诉诉讼费、本诉的鉴定费。

一审法院认定事实：普凡公司、永大公司与航空房地产德宏分公司于2013年4月11日签订《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》一份，约定航空房地产德宏分公司向普凡公司、永大云南分公司订购19层17站电梯型号为“e’IQ-P-1000*17/19-CO105”的电梯六台。合同第二条约定工程承包范围为电梯设备的设计、供应、运输、保管、安装、调试验收合格之后保修期内备品备件供给等；第三条约定合同总价（含安装）为2010000.00元。该价格为固定价格，在合同有效期内，甲方（航空房地产公司德宏分公司）不承担因各种因素所导致的电梯制造成本上升而产生的价格上涨风险。但因甲方楼层设计变更价格相应增减，双方应另行协商补充，以补充协议为准。合同签订后，因航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司的楼层设计变更，实际安装的6台电梯的层站数为15层14站，但双方未就变更安装楼层后的电梯价款形成补充协议。电梯安装完毕后，双方签订了《电梯安装竣工移交证明书》，载明6台电梯已安装调试竣工，于2015年5月20日经特检院检验合格，普凡公司、永大公司于2015年6月1日将电梯及附件移交给航空房地产公司德宏分公司。航空房地产公司德宏分公司分多次陆续向普凡公司、永大云南分公司支付了电梯设备货款1608000.00元，后双方因电梯价款发生争议，普凡公司、永大云南分公司诉至一审法院要求航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司支付电梯余款402000元。航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司于2017年7月4日向一审法院申请对6台电梯的市场价值进行评估，一审法院在征询双方当事人意见后委托了德宏振宏司法鉴定中心对普凡公司、永大云南分公司安装的电梯按照2014年芒市市场价值进行工程造价鉴定，该司法鉴定中心于2018年1月2日作出《司法鉴定意见书》，鉴定结果为，六台电梯的造价为1557630.45元。

一审法院认为，双方当事人签订的《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。

本案的争议焦点有：1.航空房地产公司德宏分公司向普凡公司、永大云南分公司购买及安装的6台电梯应如何定价？双方签订的《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》约定采购的电梯为19层17站电梯，但实际安装的电梯为15层14站电梯，根据该合同第三条约定，因甲方楼层设计变更价格相应增减，双方应另行协商补充，以补充协议为准。根据该约定，双方应对变更后的价格进行补充协议，但双方未对变更后的电梯的价格形成补充协议，无法确定变更后的价款，故根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价格和报酬不明确的，按照订立合同时履行地和市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，航空房地产公司德宏分公司申请对本案所涉6台电梯按2014年芒市市场价格进行鉴定，对《鉴定意见书》予以采信，现根据合同约定、法律规定及《鉴定意见书》的鉴定结果，对6台电梯的价格定价为1557630.45元。2.普凡公司、永大云南分公司主张要求航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司支付货款402000元、违约金152760元、工程人员二次进场费24500.00元是否成立？因本案电梯价格定价为1557630.45元，普凡公司、永大云南分公司提出的支付货款及支付违约金的请求不能成立，不予支持。另外，工程人员二次进场费24500元，未经航空房地产公司德宏分公司方确认，且普凡公司、永大公司提供的证据不能证明该主张，不予支持。3.航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司的反诉请求是否已经超过诉讼时效？航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司反诉要求普凡公司、永大云南分公司提供“芒市三棵树风情苑”项目6台的电梯的电梯电气原理图、安装使用说明书、维护保养使用说明书、故障说明书、型实报告、用户手册、实地安装图及要求普凡公司、永大云南分公司返还电梯款50369.55元是否成立？本案双方当事人因电梯价款存在争议，经法院审理及鉴定确定本案的价格，故本案未超过诉讼时效。航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司要求普凡公司、永大云南分公司提供“芒市三棵树风情苑”项目6台的电梯电气原理图、安装使用说明书、维护保养使用说明书、故障说明书、型实报告、用户手册、实地安装图，根据双方签订的《电梯安装竣工移交证明书》，电梯经验收且原告已将电梯及附件移交给了航空房地产公司德宏分公司，因航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司现提交的证据不能证明其主张，不予支持。因6台电梯的价格按1557630.45元定价，航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司共向普凡公司、永大云南分公司支付款项为1608000.00元，现航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司主张返还多支付普凡公司、永大云南分公司的价款50369.55元于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定,判决：一、由原告（反诉被告）云南普凡电梯销售有限公司、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内返还被告（反诉原告）云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司、云南航空房地产开发经营有限公司电梯款50369.55元；二、驳回原告（反诉被告）云南普凡电梯销售有限公司、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司、云南航空房地产开发经营有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9593.00元，一审反诉案件受理费529.00元，由原告（反诉被告）云南普凡电梯销售有限公司、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司承担5061.00元，由被告（反诉原告）云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司、云南航空房地产开发经营有限公司承担5061.00元。鉴定费20000.00元，由原告（反诉被告）云南普凡电梯销售有限公司、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司承担10000.00元，由被告（反诉原告）云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司、云南航空房地产开发经营有限公司承担10000.00元。

本院二审期间，上诉人普凡公司、永大公司围绕上诉请求提交了以下证据：普凡公司、永大云南分公司情况说明、主要部件及零配件明细表各一份，获奖证书、荣誉证书共八份，欲证实永大电梯系知名品牌，上诉人已按合同约定履行合同义务。被上诉人航空房地产公司、航空房地产公司德宏分公司提交了以下证据：2014年6月25日《追减合约书》，欲证实2014年6月25日普凡公司和永大电梯设备（中国）有限公司签订《追减合约书》，将本案诉争的电梯由15层15站变更为15层14站；两上诉人在电梯出厂前向永大电梯设备（中国）有限公司订购的电梯不是19层17站，而是15层14站；被上诉人将电梯变更情况及时通知上诉人，所以出厂的电梯就是15层14站。

经质证，两被上诉人对上诉人提交的证据三性均不予认可，且认为情况说明、主要部件及零配件明细表系上诉人单方制作，没有其他证据印证，不能证实上诉人主张。两上诉人对被上诉人提交的《追减合约书》三性予以认可，证明内容不予认可，认为该证据能证明此次电梯减层，厂家只给普凡公司减少9000.00元。本院认为，上诉人提交情况说明、主要部件及零配件明细表系上诉人单方制作,被上诉人不予认可，其余证书与本案无直接关联，对上诉人二审提交证据本院不予采信。双方当事人对被上诉人提交的《追减合约书》三性均无异议，本院予以确认，该证据能证实2014年6月25日普凡公司和永大电梯设备（中国）有限公司订立合约，在电梯型号未变更情况下，将本案诉争的电梯由15层15站变更为15层14站，且普凡公司已将该《追减合约书》发送被上诉人航空房地产公司德宏分公司，告知被上诉人航空房地产公司德宏分公司减少一站电梯追减单价为1500.00元，六部电梯共追减9000.00元。因此，对被上诉人的证明主张及上诉人普凡公司质证意见本院予以部分采信。

二审期间，除上诉人对司法鉴定意见书及一审遗漏认定《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》10.1的内容提出异议外，双方当事人对一审认定的其余事实均无异议，对各方当事人均无异议的一审认定事实本院予以确认。

本院另查明，云南赛林建设招标咨询有限公司受航空房地产公司德宏分公司委托对芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购安装工程进行公开招标，并依法定程序发布了招标公告。2013年1月15日芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购安装工程在德宏州公共资源交易中心公开开标，德宏州公共资源交易中心于2013年1月18日作出德招办2012-159号中标通知书，确定中标单位为永大电梯设备（中国）有限公司、普凡公司，中标价格为201万元。双方当事人签订的《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》9.1约定：电梯验收合格后，15个工作日内甲方（航空房地产公司德宏分公司）向乙方（普凡公司、永大云南分公司）支付合同总价的17%合同款，同时乙方向甲方开具收款收据；剩余合同款的3%，作为质量保证金，质保期满后3个工作日内甲方向乙方支付（不计利息），同时乙方向甲方开具收款收据；质保期为两年，即从电梯通过当地政府质量监督管理部门的验收并取得合格证之日起算；10.1约定：合同履行中，如甲方要求变更合同，则应于合同约定交货日60天之前以书面形式通知乙方。合同变更后需重新确定交货期，合同变更的事项双方需另签合同补充协议，并经双方签字盖章后生效；11.4约定：甲方未按合同约定期限支付货款的，应就拖欠金额甲方应向乙方支付延误违约金，按每延误一周，金额为合同总金额的5‰，不足一周的以一周计算，但此违约金最多不超过合同总金额的10%。

合议庭多数意见：本案系买卖合同纠纷。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中普凡公司、永大云南分公司与航空房地产公司德宏分公司经过招投标后依据中标文件签订的《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依合同约定履行各自义务。

本案中双方当事人争议的实质是电梯的价格问题。被上诉人认为司法鉴定意见书合法有效能证实电梯的价格为1557630.45元，其已超付上诉人价款50369.55元，应由上诉人返还；上诉人认为司法鉴定意见书不具备证据三性，不具有证据效力，不能证实电梯价格。且双方签订的《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》约定电梯价格为固定价格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一审法院支持被上诉人鉴定申请不符合法律规定，被上诉人应按合同约定支付电梯价款。本院认为，对双方当事人争议的司法鉴定意见书证明效力问题。一审法院委托鉴定事项是对芒市三棵树风情苑建设项目六部电梯市场价值进行价格鉴定，但德宏振宏司法鉴定中心以工程造价进行鉴定，与委托事项不一致。本案中的所涉电梯属商品，案涉电梯系双方买卖的标的物，因属特种设备，同时也存在工程安装问题，双方签订的合同第二条对此亦有明确约定，故其既有资产评估属性，在商品价值之外也产生工程安装费用，德宏振宏司法鉴定中心以单一工程造价确定电梯价格存在瑕疵，对德宏振宏司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，本院不予采信。

本案双方当事人签订的《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》3.1、3.1.1约定：“合同总价为201万元，该价格为固定价格，在合同有效期内，甲方（航空房地产公司德宏分公司）不承担因各种因素所导致的电梯制造成本上升而产生的价格上涨风险。但因甲方（航空房地产公司德宏分公司）楼层设计变更价格相应增减，双方应另行协商补充，以补充协议为准”。本案中双方当事人认可上诉人安装六部电梯层站由原约定的19层17站变更为15层14站，变更过程中双方未对层站减少的价格协商达成一致。被上诉人航空房地产公司德宏分公司提交的《追减合约书》能证实普凡公司与永大电梯设备（中国）有限公司达成协议减少一站电梯追减单价为1500.00元，六部电梯共追减9000.00元。且从该证据的提交情况可以证明普凡公司已将该《追减合约书》发送被上诉人航空房地产公司德宏分公司，告知其电梯追减单价。被上诉人航空房地产公司德宏分公司对此价格予以否认，但在电梯安装、验收及交付使用时并未提出异议。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。据此，本院依据普凡公司与永大电梯设备（中国）有限公司交易习惯确定每层追减9000.00元，本案六部电梯实际追减层站为三层，合计追减金额为27000.00元。追减后的合同价款为1983000.00元，被上诉人航空房地产公司德宏分公司已支付1608000.00元，尚欠375000.00元，该款含合同约定总价款3%的质保金。本案所涉电梯于2015年5月20日经检验合格，质保期于2017年5月19日届满，被上诉人航空房地产公司德宏分公司在此期间并未提出质量问题，因此，被上诉人航空房地产公司德宏分公司应向上诉人普凡公司、永大公司支付所欠电梯款及质保金375000.00元。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案航空房地产公司德宏分公司不具有法人资格，因此，航空房地产公司德宏分公司所欠普凡公司、永大公司价款375000.00元，应由被上诉人航空房地产公司承担支付价款的责任。

关于上诉人普凡公司、永大公司主张的逾期付款违约金问题。本案中普凡公司、永大公司与航空房地产公司德宏分公司签订的《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》9.1、11.4约定了支付货款的时间及逾期付款的计算方法。按合同约定被上诉人航空房地产公司德宏分公司于2015年5月20日电梯检验合格后15个工作日就应支付剩余货款375000.00元，但被上诉人至今未支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。现上诉人普凡公司、永大公司主张违约金为152760.00元，以被上诉人航空房地产公司德宏分公司所欠货款402000.00元为基数，以年利率4.75%的四倍，自2015年10月31日计算至2017年10月30日，该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案中普凡公司、永大公司与航空房地产公司德宏分公司签订的《芒市三棵树风情苑建设项目电梯采购工程供货合同书》11.4既约定应就拖欠金额支付违约金，又约定以合同总金额计算违约金，该约定互相矛盾，本院不予采信。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据该规定，本院以上诉人普凡公司、永大公司主张的两年期间为计算周期，确认被上诉人航空房地产公司德宏分公司应支付上诉人普凡公司、永大公司违约金为：以拖欠金额375000.00元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，自2015年10月31日计算至2017年10月30日止。因被上诉人航空房地产公司德宏分公司不具备法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，该违约金应由被上诉人航空房地产公司承担支付责任。

关于上诉人普凡公司、永大公司认为被上诉人应支付其二次进场费24500.00元的主张，因其未向本院提交充分证据证实，对其这一主张，本院不予支持。

关于反诉请求是否超过诉讼时效的问题。本院认为，被上诉人在收到司法鉴定意见书时知道其超付价款，其据此提起反诉未超过诉讼时效，一审认定正确，上诉人认为被上诉人反诉请求超过诉讼时效的主张，本院不予支持。

关于应否由上诉人普凡公司、永大云南分公司返还被上诉人云南航空房地产开发经营有限公司、云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司电梯款50369.55元的问题。本院认为，对于被上诉人要求上诉人提供六部电梯相关材料的主张，因上诉人提交的电梯安装竣工移交证明书可以证实，上诉人已将相关材料移交被上诉人，对其这一主张本院不予支持。对于被上诉人要求上诉人返还电梯款50369.55元的主张，因德宏振宏司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书存在瑕疵，本院不予采信。被上诉人并无其他证据证实其已超付电梯价款，因此对其这一主张本院不予支持。

综上所述，上诉人普凡公司、永大公司的上诉请求，本院予以部分支持。被上诉人的反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、撤销芒市人民法院（2017）云3103民初612号民事判决；

二、由被上诉人云南航空房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人云南普凡电梯销售有限公司、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司人民币375000.00元及违约金（以375000.00元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍，自2015年10月31日计算至2017年10月30日止）；

三、驳回上诉人云南普凡电梯销售有限公司、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司的其他诉讼请求；

四、驳回被上诉人云南航空房地产开发经营有限公司、云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9593.00元，由被上诉人云南航空房地产开发经营有限公司、云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司负担6207.00元，由上诉人云南普凡电梯销售有限公司、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司负担3386.00元；一审反诉案件受理费529.00元，鉴定费20000.00元，合计20529.00元，由被上诉人云南航空房地产开发经营有限公司、云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司负担；二审案件受理费10122.00元，由被上诉人云南航空房地产开发经营有限公司、云南航空房地产开发经营有限公司德宏分公司负担6549.00元，由上诉人云南普凡电梯销售有限公司、永大电梯设备（中国）有限公司云南分公司负担3573.00元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向芒市人民法院申请执行。

需要说明的问题：1、一审卷中无云南航空房地产开发经营有限公司委托严雨婷委托手续；

2、被上诉人一审提交的2017年7月4日反诉状、延期举证申请书、鉴定申请书，2018年1月17日申请书、反诉状（上列时间均是落款时间）均无云南航空房地产开发经营有限公司印章；

3、一审只有一份送达反诉状送达回证，送达时间为2018年1月5日。被上诉人一审中两次提交反诉状，若送达变更后的第二次反诉状（落款时间为2018年1月17日），那么送达时间与反诉状落款时间相冲突，同时从变更后的第二次反诉状落款时间及开庭时间（2018年1月25日）来看，剥夺了上诉人的答辩时间，庭审中也未询问上诉人是否放弃答辩期；

4、被上诉人一审提交延期举证申请书，但一审法院合议庭未进行合议，从一审卷中也未反映是否答复被上诉人；

5、2017年7月27日一审原承办人廖昌富对双方当事人所作询问笔录，从内容上可以看出其并非征求上诉人是否同意鉴定，而是征询双方是否同意由德宏振宏司法鉴定中心进行鉴定。

上述问题经向一审变更后承办人杨丽菊询问：其对问题1答复为通知过严雨婷补交云南航空房地产开发经营有限公司委托手续；问题2没有注意到；问题3是上诉人代理人张莉到芒市法院办事时，在法院未收到被上诉人变更后反诉状时，为便于送达，张莉提前签收送达回证，其后补送变更后反诉状；问题4芒市法院均不进行合议，其已口头通知当事人同意延期，但未作书面记录。

合议庭少数意见：撤销原判，发回重审。

审判长　　高立

审判员　　包洋

审判员　　王军

二〇一八年十月六日

书记员　　李云