某某、杭州天顺市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙01民申375号 再审申请人（原审被告）：***，男，1964年12月2日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：***，浙江天富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江京衡律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：杭州天顺市政园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道香雪路38号4楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人杭州天顺市政园林工程有限公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初5881号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称：2012年9月14日被申请人（承包方）与浙江中烟工业有限责任公司（发包方）签订建设工程施工合同，承包发包方的“杭州卷烟厂十一五易地技改项目厂区绿化景观工程（一标段）工程”（以下简称诉争工程）；2012年9月16日，申请人与被申请人签订《工程内部承包协议书》，约定由申请人实行风险承包，自负盈亏，自行垫资。被申请人收8%管理费及预收2%的保修费；2013年6月1日，因诉争工程到期没有完工，申请人又无力垫资来完成此工程。为解决此问题，2013年6月5日，申请人、被申请人、案外人王菻菖签下三方协议：由案外人王菻菖垫资且和申请人共同管理工程。诉争工程尾款到位后，被申请人优先支付案外人王菻菖在诉争工程中的垫资款及申请人向案外人王菻菖的300万元借款，余下工程尾款再支付给申请人。诉争工程款只能由案外人王菻菖从被申请人处领出，申请人不再领取款项，只是证明工程款使用到何处。三方协议签订后，案外人王菻菖按照三方协议内容成为项目负责人，进行了垫资，人员调度，工人工资发放、各种材料款支付和技术管理工作。2014年4月工程完工后，申请人没有拿到诉争工程质保金及尾款，案外人王菻菖也没有拿到诉争工程垫资款及三方协议中约定应优先支付给案外人王菻菖的300万债权。2015年9月11日，案外人王菻菖就此2笔款项起诉至杭州市余杭区人民法院，请求被申请人支付。（2015）***初字第3366号一审及（2016）浙01民终5909号二审判决均没有支持案外人王菻菖请求。2017年7月5日，被申请人向杭州市西湖区人民法院起诉申请人，法院作出（2017）浙0106民初5881号民事判决。请求再审理由如下：被申请人故意不提供诉争工程有专用账户及银行流水清单，致使法院不了解真实情况；被申请人提供虚假证据，通过不合法手段得到的《财务审核报告》不真实，导致诉争工程“亏损”，歪曲事实，且未经质证；违反法定程序，剥夺当事人辩论权利；被申请人不提供三方协议，故意歪曲诉争工程后期是由案外人王菻菖垫资且诉争工程尾款只能由案外人领取使用的事实，让法院不知道案外人王菻菖是必要共同诉讼人。以上事实和理由证明（2017）浙0106民初5881号民事判决事实不清，证据不足，适用法律错误，再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条一、四、九的规定，申请再审。 被申请人天顺公司称：一、一审审理过程中，因再审申请人下落不明，一审法院公告送达，申请人未在规定时间递交证据、提出答辩，也未参加庭审，依法视为放弃质证、放弃辩论权利，不属于民事诉讼法200条规定的证据未经质证、剥夺当事人辩论权利的情形；二、一审天顺公司证据“财务审核报告”，系具有资质的独立第三方制作，合法有效；申请人认为属于“虚假证据、通过不合法手段得到”没有事实根据，也无任何证据，申请人也未说明何处“虚假”、通过何种“不合法手段得到”，纯粹是毫无根据的猜想；三、申请人再审申请时递交的证据，均不是民事诉讼法意义上的新证据；其中天顺公司、申请人、王菻菖三方协议书、项目人员表、工程款内部结算明细、银行专用账户共管协议、专用账户流水支付明细、两份判决书、聘用协议，虽然天顺公司没有向一审法院提供，但是该些证据，在一审判决前就已客观存在，并且申请人也完全能够取得，申请人未在一审提供，应依法视为放弃提供，因此不属于新证据；四、即使上述第三条所列证据属于新证据的话，因该些证据与本案缺乏关联性，其内容不足以推翻原判决，并且即使有关联性，其内容也不足以推翻原判决；五、申请人是涉案工程的实际承包人，本案处理的是申请人按照与天顺公司的“工程内部承包协议书”应付天顺公司的款项，合同相对人是天顺公司和申请人，王菻菖不是必要共同诉讼人。 本院经审查认为，再审申请人***在审查期间提供了2013年6月5日***、王菻菖、天顺公司签订的三方协议书、项目人员表、工程款内部结算明细、（2015）***初字第3366号及（2016）浙01民终5909号民事判决书各一份，欲反映2013年6月5日后，项目负责人系案外人王菻菖，***已无权管理工程款，王菻菖在3366号、5909号案件中均未得到工程尾款中的垫资款及300万元债权，王菻菖系原审案件中的必要共同诉讼人。经审查，王菻菖（反诉被告）诉天顺公司（反诉原告）、第三人***合同纠纷一案，经（2015）***初字第3366号一审、（2016）浙01民终5909号二审判决，已经发生法律效力。审理中已经明确了三方之间的法律关系，最终判决驳回王菻菖、天顺公司的相应诉讼请求。申请人***主张王菻菖应获相应工程垫资款及300万元债权的主张，已经有生效判决予以认定，并非本案再审审理范围，本院不予支持。再审申请人还提供浙江中烟工业有限责任公司“十一五”易地技改项目银行专用账户共管协议、专用账户中诉争工程的银行流水各一份，欲反映被申请人在原审中未提交诉争项目的专用账户下资金明细，被申请人至少多领取700万元本属于申请人和案外人的工程款。经查，申请人所提交的账户共管协议及资金明细，与其主张的被申请人多领取700万元工程款之间并无直接关联，不足以推翻原审证据财务收支审核报告所证明的天顺公司在案涉项目中的收支差额，对该主张本院不予支持。关于申请人提交的申请人与被申请人签订的聘用协议，欲反映申请人是合法内部承包工程，原审判决系虚假诉讼。经查，从现有证据可知，申请人与被申请人之间系工程承包人与转包人，并非劳动雇佣关系。原审判决认定被申请人将案涉工程非法转包给申请人，双方签订的《工程内部承包协议书》无效的认定并无不当，故本案并不存在虚假诉讼之情形。另外，申请人在调查中自认原审送达地址“西湖区**花园如意苑32幢1**1102室”系其居住地址。申请人经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院采用公告方式送达相应诉讼文书，送达程序合法，缺席开庭和公告判决均符合法律规定。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、四、九款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十月十四日 书记员　　章　烨