某某与中国电信股份有限公司张掖分公司、中国电信股份有限公司临泽分公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘07民终881号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年3月10日出生，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县。

委托诉讼代理人：**，******事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司张掖分公司。公司地址：张掖市甘州区西街5号。

负责人：**，公司经理。

被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司临泽分公司。公司地址：临泽县县府街159号。

负责人：**，公司经理。

上诉人**因与被上诉人中国电信股份有限公司张掖分公司（以下简称电信张掖分公司）、中国电信股份有限公司临泽分公司（以下简称电***分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2017）甘0723民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人、被上诉人电信张掖分公司的委托诉讼代理人、电***分公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：请二审法院查清事实，依法改判确认上诉人和被上诉人电信张掖分公司之间存在事实劳动关系，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，且对部分事实未作认定，认定的事实和判决结果相矛盾。（一）对以下事实认定不清。1、上诉人开始参与到被上诉人处工作的时间及签订协议办理营业执照的时间。上诉人系2014年7月到被上诉人电***分公司工作，2014年10月17日与该公司签订农村业务代办协议，2014年10月27日，由该公司开具证明办理了个体工商户营业执照。对上述事实作出认定，办理个体工商户营业执照，就是被上诉人在规避用人风险。2、上诉人承担的固定电话、宽带的架设、维护、**等工作，系本案哪一被上诉人的工作范围及由哪一被上诉人向上诉人支付劳动报酬的事实认定不清，且未做认定。上诉人与被上诉人电***分公司签订了农村业务代办协议是客观事实，但该协议中上诉人的工作是指代收电话费、宽带费及办理电信手机卡等销售电信产品，并无固定电话、宽带的架设、维护、**的工作内容，该部分工作属于被上诉人电信张掖分公司的业务范围，电信张掖分公司按月以工资的形式向上诉人支付劳动报酬的事实，足以证明与上诉人形成事实劳动关系。一审判决认定上诉人和被上诉人电***分公司之间签订了农村业务代办协议，视为平等主体之间的合同关系，那么，上诉人和被上诉人电信张掖分公司之间没有任何协议，上诉人进行固定电话、宽带的架设、维护、**工作属于电信张掖分公司的业务范围，且有该公司按月以工资的形式支付劳动报酬的客观事实，是一种典型的事实劳动关系。对上述事实作出客观认定，足以得出上诉人和被上诉人电信张掖分公司之间系事实劳动关系。3、一审判决对二被上诉人之间所从事的是否系专营业务及上诉人使用的店招、店内财产配置、装修标准的事实认定不清，未作认定。依据《电信条例》第七条的规定，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度，未取得电信业务经营许可证，任何组织或个人不得从事电信业务经营活动。被上诉人为了减轻其用工成本，不得不开具证明给其他个人以个体工商户的形式将其专营业务分解，本案客观事实是店招、店内财产配置、装修标准均系被上诉人统一制作、配置。认定上述事实，足以证明上诉人完成的工作系被上诉人从事专营业务不可或缺的业务，上诉人虽登记为个体工商户，但其经营行为均以被上诉人的名义进行。（二）一审判决认定的事实和判定的事实相矛盾。一审判决认定了被告电***分公司对原告进行必要的管理、监督、考核、培训的事实，但又认定原告实际并不受电***分公司的控制和支配，那么具备什么情形才算作是控制和支配。一审判决认定了被告电信张掖分公司按照原告承担的电信业务工作，银行给原告打款时的批量代理委托交接单中记载”代发工资”，但又认定并非劳动关系中确定的”工资”，上诉人不明白这两个工资之间的区别是什么。一审判决认定的事实和判定的事实存在逻辑矛盾，判决结果显然错误。二、一审判决适用法律错误、程序违法。（一）依据《电信条例》第七条的规定，电信业务实行许可制度，被上诉人和上诉人签订的业务代办协议应为无效协议。（二）本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，一审适用简易程序审理本案程序违法。

电信张掖分公司辩称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，本案中，上诉人系个体工商户，其身份只能是用人单位。上诉人与被上诉人签订合同，只是依据合同履行双方的权利义务，双方系平等主体之间的合同关系，并非劳动关系。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。

电***分公司辩称，上诉人与被上诉人之间系合同关系，而非劳动法规定的劳动关系，被上诉人向上诉人付款，系按合同约定支付的价款，并非劳动报酬，双方之间不存在劳动关系。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审原告**向一审法院起诉请求：确认原告与被告电信张掖分公司之间存在事实劳动关系。

一审法院认定事实，2014年10月17日，原告与被告临泽电信公司签订农村业务代办协议一份，协议约定由原告代理被告临泽电信公司农村客户话费收交、电信业务的拓展，合作区域为临泽县小屯乡。期限自2014年10月17日至2015年12月31日。原告代办业务必须注册个体工商户营业执照。被告临泽电信公司按月结算代办业务的佣金。2014年10月27日，原告注册了临泽县鸭暖镇小屯电信营业厅的个体工商户营业执照，开始履行与被告临泽电信公司的代办协议。同时，原告还承担合作区域内固话、宽带架设、维护、**等工作。因被告张掖电信公司对被告临泽电信公司的财务管理，被告张掖电信公司每月给原告卡号为×××银行卡打款支付代理佣金。2014年12月25日下午，原告为鸭暖镇另一营业厅业主谢某帮忙架设宽带时，因农户家杂物棚坍塌，导致原告受伤。因与被告临泽电信公司就工伤认定及赔偿事宜协商未果，原告向临泽县劳动争议仲裁委员会申请确认与被告临泽电信公司存在劳动关系，临泽县劳动争议仲裁委员会于2016年2月22日作出临劳人仲裁字（2016）第2号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。2016年3月4日，原告起诉本院要求确认与二被告之间存在劳动关系，本院驳回原告的诉讼请求。原告上诉后，以未经劳动仲裁为由撤回起诉，张掖市中级人民法院准予撤诉。原告于2017年再次申请仲裁，要求确认与被告张掖电信公司存在劳动关系，临泽县劳动争议仲裁委员会于2017年4月27日作出临劳人仲裁字（2017）第4号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求，原告起诉来院要求处理。

一审法院认为，原告与被告临泽电信公司签订农村业务代办协议，协议明确约定原告是被告临泽电信公司合同约定范围的电信代办业务的委托代理方，代办被告经营范围的电信业务，双方之间形成委托代理关系，原告按照协议的约定办理个体工商户营业执照，其经营范围在营业执照上明确记载为电信业务代办等事项，签订协议和办理业务时原告均是个体经营者身份，该身份不符合劳动关系劳动者主体资格。原、被告在签订协议时形成的是平等主体之间的代理法律关系，而不具有人身及财产上的隶属关系。被告临泽电信公司对原告进行必要的管理、监督、考核、培训，也是双方履行代办协议约定的行为，原告实际并不受被告临泽电信公司的支配和控制，原告以被告张掖电信公司每月为其支付工资系双方存在劳动关系的主张，虽银行给原告打款时的批量代理委托交接单中记载”代发工资”，但并非劳动关系中确定的”工资”，其具体明细中也记载为”代发代办费”，其实际也是原告的代办报酬和业务提成，不能以此认定双方具有劳动关系。原告在为农户办理电信业务时受伤是客观存在的事实，但原告与二被告之间不具有人身及财产的隶属关系，原告诉称被被告张掖电信公司招录为员工，但在庭审中没有提交证据证明这一事实存在，结合原、被告提交的证据证明的事实，原、被告之间系委托代理关系。故根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条一款、第九十一条第一款之规定，判决：原告***与被告中国电信股份有限公司张掖分公司、被告中国电信股份有限公司临泽分公司均不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告**负担。

案经二审审理**，上诉人**与被上诉人电***分公司于2014年10月17日签订”农村业务代办协议”之前，上诉人受电***分公司的委托，即为该公司从事电信业务活动。2014年12月28日（合同落款时间，上诉人主张该时间为2015年1月），上诉人***与被上诉人电信张掖分公司签订”农村网格经营承包合同”一份，合同约定：”上诉人在指定的网格区域内承包经营电信营销服务工作，不得转包。承包经营模式：全业务收入承包。基本承包费用：按照所承包区域用户的实际上缴资金收入（承包范围内用户业务收入减虚收入和欠费）的4.55%。重点业务营销积分考核：在承包费用中提取500元，根据完成营销积分情况进行考核。装移机提成：宽带、固话或ITV10元/件，按照客服部服务时限考核据实发放。超收入提成：按照所承包区域用户的实际上缴资金收入超收入提成，按季兑现，年度清算。”合同还对双方的其它权利义务进行了约定。二审**的其他事实，与一审**的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人**与被上诉人电***分公司签订的”农村业务代办协议”，不违反法律法规的规定，属有效合同，根据协议约定的内容，双方之间形成相关电信业务的委托代理合同关系。上诉人与被上诉人电信张掖分公司签订的”农村网格经营承包合同”，亦属有效合同，根据合同约定内容，双方之间亦属于委托代理合同关系，只是采取了对相关电信业务进行承包经营的模式。根据上诉人与被上诉人合同约定内容，双方之间没有建立劳动合同关系的合意，被上诉人作为电信业务经营者，根据其业务发展需要，将其部分电信业务服务性工作采取委托上诉人代办、网格经营承包方式进行业务代理，由被上诉人电信张掖分公司向上诉人支付代办费用、承包费用及业务提成，并由被上诉人对上诉人进行必要的监督管理、考核，符合工业和信息化部《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》（信部电函[2004]185号）”一、电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作。六、委托代理的电信业务经营者和代理商双方协商决定代理业务的利益分配方式。八、代理商经营行为的日常规范和管理由委托代理的电信业务经营者负责，委托代理的电信业务经营者应制定相应的管理办法并承担相应的法律责任；电信主管部门对代理行为进行有效监督管理。”相关内容。一审判决认定**与电信张掖分公司之间系委托代理合同关系，双方之间不存在劳动关系，符合法律规定及**的案件事实，二审依法予以支持。

关于上诉人**主张一审判决认定事实不清、认定事实与判决结果相矛盾的上诉理由，经审查，一、一审判决对**于2014年7月受电***分公司委托从事电信代办业务的事实，未在**的案件事实中予以叙述是事实，但该事实认定不影响一审判决对本案基本事实的认定，亦不影响一审判决结果，不属于认定事实不清的情形。二、一审判决对**承担的固定电话、宽带架设及维护、**业务属电信张掖分公司的业务范围未作明确认定是事实，但已认定该部分工作由原告**承担，并认定向***按月支付代理佣金的是电信张掖分公司。上诉人从事的该部分代理业务，虽属被上诉人电信张掖分公司的业务范围，但根据双方签订的合同约定内容，该部分业务属上诉人代办的承包经营范围内的业务，该事实认定并不能证明上诉人与被上诉人电信张掖分公司之间存在事实劳动关系。三、二被上诉人作为经依法许可从事电信业务的电信业务经营者，其通过委托代理方式将部分业务交由上诉人代办、承包经营，不违反相关法律法规的规定。上诉人所主张的二被上诉人所从事的是否系专营业务及上诉人使用的店招、店内财产配置、装修标准方面的事实，与本案双方当事人之间的争议没有必然联系，一审判决对此未作认定，并无不当。四、一审判决认定电***分公司对**进行必要的管理、监督、考核及培训，符合双方签订的代办协议约定内容，因上诉人在代办业务范围内具有一定的自主性，一审判决同时认定***实际并不受电***分公司的控制和支配，系文字表述不详所致。一审判决认定电信张掖分公司通过银行向**支付的报酬，银行部门虽记载为”代发工资”，但并非基于劳动关系产生的”工资”，符合双方合同约定内容、**的案件事实，不存在认定的事实和判定的事实相矛盾的情形，判决结果并无错误。上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。

关于上诉人**主张一审判决适用法律错误、程序违法的上诉理由，经审查，一、上诉人在本案中的诉讼请求为确认与被上诉人电信张掖分公司之间存在事实劳动关系，对其与被上诉人签订的业务代办协议的效力问题并未依法提出请求，上诉人也未提交代办协议属无效协议的证据，故对上诉人的该主张不予支持。二、本案上诉人与被上诉人之间就是否存在事实劳动关系确有争议，但双方签订有书面合同，权利义务关系明确，不属于依法不能适用简易程序进行审理的案件范围，一审法院适用简易程序审理本案不违反法律规定，不存在程序违法的情形。上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　***

审判员　　齐　焕

二〇一七年十月三十日

书记员　　***