某某1、中国电信股份有限公司张掖分公司劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘07民终69号 上诉人（原审原告）：**1，男，汉族。 委托诉讼代理人：**，***和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司张掖分公司。 负责人：**2，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 上诉人**1因与被上诉人中国电信股份有限公司张掖分公司（以下简称张掖电信公司）劳动争议一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初9993号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并对当事人进行询问后，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **1上诉请求：1．撤销张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初9993号民事判决，改判支持**1的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由张掖电信公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定**1与张掖电信公司存在劳动关系正确，但对辞职证据的分配不公。1．双方自2014年7月起建立劳动关系，**1到张掖电信公司职工餐厅工作。2．张掖电信公司如单方解除劳动合同关系，应当履行通知义务，向**1支付解除劳动合同补偿金。但事实上，张掖电信公司从未通知解除劳动关系，未向**1支付经济补偿金。3．不能仅凭张掖电信公司单方面**就认定**1自动离职，张掖电信公司作为管理单位，有责任提供相关证明材料。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”既然双方自2014年7月起建立劳动关系，那么张掖电信公司作为用人单位，就应当履行管理职责，提供职工名册、考勤表等资料。（二）**1与张掖电信公司从未签订任何的劳动合同，张掖电信公司应当承担责任。《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”既然已经认定双方自2014年7月起建立劳动关系，那么张掖电信公司有责任签订劳动合同，如未签订或者不能提供劳动合同，就应当承担法律责任。（三）张掖电信公司应当支付2020年2月份工资。2020年2月，因为政府疫情管理措施，全城封闭管理，导致**1被强制隔离，不能正常到岗，属于不可抗力，期间的工资张掖电信公司应当支付。（四）张掖电信公司存在违规行为，**1有权解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。”本案中，张掖电信公司不与**1签订劳动合同，不依法为**1缴纳社会保险费，未及时足额支付劳动报酬等事实，根据上述规定，**1有权解除劳动合同，并要求张掖电信公司支付经济补偿金。（五）张掖电信公司有责任。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”因此，对养老保险，张掖电信公司有责任进行缴纳，应当判令张掖电信公司缴纳。综上，双方自2014年7月起建立劳动关系，张掖电信公司不与**1签订劳动合同，未建立职工名册，存在不履行法定责任和管理混乱问题；从未以书面形式通知解除劳动合同，未支付经济补偿金。作为用人单位，张掖电信公司未提供相关劳动合同材料，一审判决对举证责任分配不公，适用法律规定不准确，裁判不合理。 电信公司辩称，1．**1在上诉状中的上诉理由，均没有事实及法律依据，不应当得到支持。2．对于一审判决最终的裁决即驳回**1的诉讼请求无异议。对驳回诉讼请求的理由及法律适用也认可。3．本案中，从原劳动仲裁到诉讼阶段，张掖电信公司与**1之间没有劳动关系，一审也没有认定双方之间存在劳动关系。**1***到一审的请求无事实及法律依据，不应当由张掖电信公司承担责任。 **1向一审法院起诉请求：1．要求张掖电信公司支付**1经济补偿金66000元，一审庭审中变更为38500元；2．要求张掖电信公司支付**1未发放的工资2750元；3．要求张掖电信公司缴纳**1上班期间的社会保险费用；4．要求张掖电信公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实，2014年7月，**1到张掖电信公司职工餐厅工作，该餐厅由**1负责。自2015年9月1日起至2021年，张掖电信公司作为甲方与**2作为乙方，每年签订职工食堂承包合同。约定甲方将职工食堂无偿提供给乙方使用，甲方并按合同承担发生的水电、天然气费用并按月支付乙方食品加工费；乙方负责向甲方员工和来访客人提供优质三餐服务和所聘工作人员的日常管理；甲方指定食堂管理员具体负责米、面、油、肉等原料的采购，保障原料质量过关和员工身体健康；职工食堂食品售价由甲乙双方按实际成本核定；乙方享有人员聘用管理权，食堂所需厨师由乙方自主聘用、管理。2016年5月4日，**2以张掖市甘州区西大街电信局院内为经营场所，注册成立了个体工商户，名称为张掖市甘州区天悦餐厅。承包合同签订后，张掖电信公司职工餐厅由**2负责，张掖电信公司每月将食品加工费支付与**2，**2将该食品加工费全部发给连同自己在内的餐厅工作人员。其中**1每月工资5600元，**22600-3300元。2020年2月，因受疫情影响，**1在餐厅没有正常上班，**1领取了2020年2月工资2750元。2021年4月，**2离开该餐厅，同年5月**1亦离开该餐厅。2021年7月，**1作为申请人，将张掖电信公司列为被申请人，向张掖市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1．支付经济补偿金66000元；2．支付未发工资2750元；3．补交上班期间的社会保险费。该委于2021年8月31日作出***仲案字（2021）第35号裁决书，裁决：驳回申请人的各项仲裁请求。**1提起诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据上述规定，解除劳动关系属于权利消灭规范，主张权利消灭的一方应就权利消灭的法律要件承担证明责任。辞退应由用人单位证明，而自动离职不是司法解释规定的由用人单位证明的范畴，因职工辞职、自动离职发生的争议，是一种平等主体之间的争议，应适用“谁主张、谁举证”的一般证据规则，由主张权利的一方负举证责任。本案中，**1主张是张掖电信公司管理人员口头通知将其辞退，但对此张掖电信公司不予认可，**1未提供相应的证据证明自己的上述主张成立，因此，对**1称其系张掖电信公司辞退的主张不予采信。**12021年5月离开张掖电信公司，其在离开后未再次回到张掖电信公司工作。**1因未能举证证明是张掖电信公司将其辞退，即是张掖电信公司提出解除劳动合同，**1亦未提交证据证明存在被迫解除劳动合同的情形，因此，**12021年5月离开张掖电信公司属于自行离职，其应当承担相应的责任。 经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，劳动合同依法解除或者终止后，为维护劳动者在失业之后的基本生存需要而由用人单位给付的一种物质帮助。用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的前提是用人单位提出解除劳动合同或因用人单位的过失致使劳动合同解除，在用人单位无过失而劳动者主动提出解除劳动合同的情况下，用人单位不支付解除劳动合同经济补偿金。除非用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动以及违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全等立即解除劳动合同的情形外，劳动者解除劳动合同需要劳动者提前通知用人单位，即履行法律规定的预告期和告知制度，没有履行的，视为违法解除，劳动者无权要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的一系列用人单位支付经济补偿金的情形，并没有关于劳动者自行离职后有权获得经济补偿金的规定，故**1要求支付解除劳动关系经济补偿金的主张，于法无据，不予支持。 对**1要求张掖电信公司支付2020年2月工资2750元的诉讼请求。**1称2020年2月自己上班了，但又称上了几天班记不清楚了。根据证人**2的**，2020年2月，因受疫情影响，**1没有正常上班，**12月份的工资就是按**1上班的实际时间支付的，因此对**1要求张掖电信公司支付2020年2月工资的诉讼请求不予支持。 对于**1要求张掖电信公司为其缴纳社会保险费的主张，根据《中华人民共和国社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，用人单位未按时交纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。因此，社会保险的征收和缴纳，属于行政管理的范畴，因征收和缴纳产生的纠纷，应当由社会保险经办机构处理，征缴社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，因此对**1的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回**1的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由**1负担。 本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，一审判决认定的事实属实，本院亦予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：**1要求张掖电信公司支付其解除劳动合同的经济补偿金38500元、支付2020年2月拖欠的工资2750元、为**1缴纳社会保险费用的请求能否成立。结合案件证据，分析认定如下：关于**1与张掖电信公司之间是否存在劳动关系的问题。双方对**1于2014年7月到张掖电信公司职工餐厅工作至2015年8月期间存在劳动关系的事实无异议。此后，**1仍在该餐厅工作至2021年5月，工作内容未发生变化。因双方未签订书面的劳动合同，所以对双方之间是否存在劳动关系产生争议。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，本案中**1与张掖电信公司之间应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，期间未发生辞职、辞退、解除等终止合同事由且履行法律手续的情况下，应当认定两者之间存在劳动关系。至于2015年9月1日至2021年，张掖电信公司与**2签订职工食堂承包合同的事实客观存在，在合同第四条约定“承包费主要有食品加工费组成，核定标准为15500元／月，”但**2同时证明，该数额具体由电信公司核定，由电信公司支付给她后，她再转发给餐厅其他人员；以**2的名义注册成立的张掖市甘州区添悦员工餐厅并未开展经营，只是为了开票的需要。所以尽管签订了承包合同，但餐厅食材的采购、售价的确定、人员的工资数额均受张掖电信公司的管理控制，**2并未自主经营，其本人也只是按月获取工资，并未赚取营业性利润。也即不能证明**1与**2之间存在雇佣关系。由此可见，自2014年7月至2021年5月间，**1与张掖电信公司之间存在事实劳动关系。 关于**1要求张掖电信公司支付解除劳动合同补偿金的问题。**1**其是被张掖电信公司口头通知辞退，而张掖电信公司主张**1是自己辞职，对此双方均未提交证据证明。因终止合同的原因是确定用人单位是否应当支付解除劳动合同经济补偿金的要素之一。对此，**1**基于其家里的原因和张掖电信公司不签订劳动合同、不缴纳社会保险费，才提出不想干了，张掖电信公司答复让找到接替的人后再走，5月28日通知交下钥匙后不要上班。而张掖电信公司提出，**1不干的主要原因是**1违反管理制度，私自往外携带食材，对此张掖电信公司未提交充分的证据，但在部分证言中也有反应。可见，**1不去职工餐厅继续工作，并非张掖电信公司的原因所致，一审判决认定**1系自动离职，并未支持请求支付解除合同经济补偿金的主张，符合法律规定。 关于**1主张2020年2月拖欠工资2750元的问题。经查，期间**1自己也记不清上了几天班，证人**2证明期间没有正常上班，根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条“职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”的规定，张掖电信公司已为**1支付2750元，**1主张不论是否上班均要求按5500元支付工资依据不足。一审判决认定**12月份的工资已按**1上班的实际时间支付，对其余2750元的请求不予支持并无不当。 关于**1要求张掖电信公司为其缴纳上班期间社会保险费的问题。依据甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第六条“关于社会保险与赔偿方面：1．用人单位未为劳动者建立社会保险关系，根据政策可以补办，劳动者要求用人单位补办的；劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的；劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生争议的。上述情形应当告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决。”的规定，一审判决告知向社会保险费征缴机构申请解决，有法规依据，**1请求判决由张掖电信公司缴纳依据不足。 综上，**1的上诉理由不能成立，对其请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**1负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　　文　　清 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二二年三月二十二日 书记员　    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。