某某宝业金属结构工程有限公司、某某垚锟投资有限公司合同纠纷二审民事判决书

**省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云01民终2448号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**宝业金属结构工程有限公司，住所地：昆明市邦盛商城2幢5**402号。 法定代表人：**，任执行董事。 委托诉讼代理人：***、**，**明快律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：**垚锟投资有限公司，住所地：**省东川区再就业特区天生桥特色产业园。 法定代表人：***，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、***，**天外天律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：东川再就业特色产业园区管理委员会，地址：昆明市东川区***32号，系被上诉人昆明市东川区人民政府的派出机构。 负责人：朱绍彬，任该管理委员会常务副主任。 委托诉讼代理人：***，系该管理委员会工作人员，特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：昆明市东川区人民政府，地址：昆明市东川区市府街8号。 负责人：**，任区长。 委托诉讼代理人：***，**省东川再就业特区天生桥特色产业园管理委员会副主任，特别授权代理。 上诉人**宝业金属结构工程有限公司（以下简称宝业公司）、**垚锟投资有限公司（以下简称垚锟公司）因与被上诉人东川再就业特色产业园区管理委员会（以下简称再就业特管会）、昆明市东川区人民政府（以下简称东川区政府）合同纠纷一案，不服寻甸回族彝族自治县人民法院（2017）云0129民初1816号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经合议庭评议，并报本院审委会讨论决定，本案现已审理终结。 上诉人宝业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、五项，改判支持宝业公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由垚锟公司、再就业特管会、**省东川区再就业特区天生桥特色产业园管理委员会（以下简称天生桥管委会）、东川区政府承担。主要事实和理由：1、一审判决第一项判决合同终止，实质上就是合同解除，宝业***垚锟公司签订的《项目合作协议书》及《关于 垚锟公司针对宝业公司的上诉请求答辩称：一审法院认定宝业公司与垚锟公司之间属建设用地使用权转让合同关系错误，合同履行停滞的违约方为宝业公司，请求驳回宝业公司的上诉请求，支持垚锟公司的上诉请求。 再就业特管会、东川区政府针对宝业公司的上诉请求答辩称：东川区政府与垚锟公司签订的委托合同有效，项目用地合法有效，垚锟公司与宝业公司签订的合作协议有效，请求依法裁决宝业公司继续履行合同。 上诉人垚锟公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持一审垚锟公司的全部反诉请求；3、驳回一审宝业公司的全部诉讼请求；4、判令本案一、二审的本诉及反诉诉讼费由宝业公司承担。事实和理由：1、一审法院认定垚锟公司与宝业公司之间的法律关系为建设用地使用权转让合同关系属认定错误，《项目合作协议书》中对如何进行项目合作、合作后**取得流程以及双方权利义务叙述非常详尽，合同对允许进驻园区的企业类型、企业注册地、收税、产值产能、投资力度等都有严格要求，达不到要求的企业是不能进驻园区的，并不是一审法院所谓的**买卖合同；且垚锟公司受东川区政府、再就业特管会委托进行招商，只是协助与配合宝业公司与再就业特管会、区政府进行对接并对项目实施统一管理，宝业公司摘牌后的相关证书核发与垚锟公司无关。2、一审法院依据最高人民法院《关于审理涉及国有**使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十一条，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条认定双方签订的合同无效，系适用法律错误。3、本案因宝业公司未在协议约定的建设周期内进行建设，并未按约定支付摘牌费用，导致合同履行停滞，违约方系宝业***垚锟公司。4、垚锟公司对外签订合同系从事委托事务，责任承担主体应为委托人。 宝业公司针对垚锟公司的上诉请求答辩称：本案合同性质为**使用权转让合同，整个合同的根本性违约是垚锟***再就业特管会不能提供协议约定的**，违约责任在垚锟公司，请求驳回垚锟公司的上诉请求，支持宝业公司的上诉请求。 再就业特管会、东川区政府针对垚锟公司的上诉请求答辩意见同针对宝业公司上诉请求的答辩意见一致。 宝业公司向一审法院起诉请求：1、解除宝业公司与垚锟公司之间的《项目合作协议书》、《补充协议》及《换地协议书》；2、再就业特管会、天生桥管委会、东川区政府连带双倍返还定金62万元；3、再就业特管会、天生桥管委会、东川区政府连带返还**款62万元；4、再就业特管会、天生桥管委会、东川区政府连带赔偿以62万元为本金，自宝业公司支付**款之日起至实际归还之止按年利率6%计算的经济损失；5、本案诉讼费、律师费由再就业特管会、天生桥管委会、东川区政府连带承担。 垚锟公司向一审法院提出反诉请求：1、判令宝业公司继续履行《项目合作协议书》、《补充协议》、《换地协议书》，同时于判决生效后15日内支付《补充协议》中约定的第一期未付款项93万元；2、判令宝业公司于判决生效后15日内依据《补充协议》约定支付第二期款项263.5万元；3、判令宝业公司已支付的31定金万元归垚锟公司所有，不再抵作价款；4、判令本案反诉的诉讼费由宝业公司承担。 一审法院认定事实如下：早在2009年，为了实现“昆明市东川区经济转型和可持续发展”，东川区政府和寻甸县政府共同向昆明市政府请示，建设寻甸天生桥特色产业园，并成立指挥部，此后的几年间，经东川区政府批准又成立了管委会，即再就业特管会、天生桥管委会，在管委会的具体领导下，经过发展方案的实施，园区招商发展较快。2012年7月25日，东川区政府与垚锟公司签订《**省东川再就业特区天生桥特色产业园委托招商协议》（以下简称《委托招商协议》），约定：“由昆明市东川区人民政府委托垚锟公司招商，招商范围是**省东川再就业特区产业园委托未开发的范围或未有企业入驻的范围，招商支付方式是企业用地**款（含基础设施配套费）全部缴到园区管委会……。2012年12月3日，再就业特管会向垚锟公司出具《委托书》，内容为：根据东川区人民政府有关招商引资规定，委托垚锟公司按天生桥园区的规划对整个园区**进行招商，并与各企业进行投资洽谈、招商服务及签定入驻园区协议等工作。园区管委会将积极配合被告垚锟公司做好入驻企业的服务工作”。垚锟公司取得了为期5年内在**省东川再就业特区天生桥特色产业园未开发的范围或未有企业入驻的范围合作招商的权利。2012年11月29日，宝业公司与垚锟公司订立《招商定金协议书》后，宝业公司以定金方式向垚锟公司支付**定金31万元。2012年12月3日，宝业公司作为乙方与作为甲**垚锟公司在天生桥签订了《项目合作协议书》，合作项目名称为：**宝业金属结构工程有限公司钢结构加工厂。合作方式：鉴于乙方系甲方招商重要客户，甲方在该项目范围内划定31亩**，由乙方在符合政府规划、项目用途和统一管理的要求下，独立负责自行投资建设，并设立独立法人企业自主运作、自负盈亏。该项目整体仍由甲方“统一规划、统一办手续、统一管理”，乙方及其设立企业必须予以配合实施。合作条件是乙方按15万元/亩的暂定标准，**费合计465万元。宝业公司最终摘牌后应于2013年12月31日前完成土建及厂房设计。**使用年限50年。垚锟公司负责与当地政府对接项目手续，对项目实施统一管理、保证宝业公司的正常建设和经营活动。2012年12月6日，双方签订了《补充协议》，约定：由垚锟公司尽力为宝业公司申请税收优惠政策，宝业公司按确定的用地宗地图面积，在2013年6月30日前向垚锟公司支付每亩5万元**款，用于31亩**收储，垚锟公司的配套工程为五通：道路、给水、电、通信、排水。垚锟公司提供投资一条龙服务。合同签订后，宝业公司分别于2013年9月2日、2013年9月24日两次共向垚锟公司支付了**款62万元。2014年8月18日双方又签订《换地协议书》，确定2012年12月6日签订的31亩合同地块换至B-5地块，原地块所签合同、补充协议及**款转至该地块，面积以最终测量为准，单价仍按150000元/亩计。2014年11月2日，寻甸县国土资源管理行政执法大队金所中队向东川再就业园区管委会发出停止一切建设行为的《通知》。双方合同约定的**，现在没有进入**招拍挂手续。即宝业公司没有按照合同补交**款，垚锟公司认为已将所收宝业公司交的930000元（含定金）**款移交**储备中心，但是至今也没有继续为宝业公司办理**使用权证等相关手续。另查明，垚锟公司系东川区政府签约的招商引资企业；再就业特管会系东川区政府的派出机构；天生桥管委会系再就业特管会的下属机构；2017年6月16日东川区人民法院立案受理了宝业公司的起诉，2017年6月29日，宝业公司申请撤诉，同日，东川区人民法院裁定准许撤诉。之后，宝业公司向寻甸县人民法院起诉。 一审法院认为，依照《中华人民共和国**管理法》第四十三条、第五十三条规定，**使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府**管理部门与**使用者签订。**使用权转让合同则应当按照平等、自愿的原则，由已经取得**使用权证书人与受让**使用权人签订。本案双方签订的合同，虽然名称为“项目合作协议书”，但双方约定宝业公司参与**挂牌出让交易并向垚锟公司支付**定金和**款，垚锟公司负责与当地政府对接项目手续，协助落实各项投资优惠，对项目实施统一管理，该宗**进入招拍挂程序后，无论摘牌价格高低，宝业公司一律按照150000元/亩的价格向垚锟公司付款，如该**摘牌价高于150000元/亩的价格的，按最终摘牌价格结算支付。该“项目合作协议书”的性质是垚锟公司把尚未取得建设用地使用权证的**以“合作”的形式转让给宝业公司，双方签订协议后，垚锟公司在收取款项时向宝业公司出具了：“**定金”和“**款”收据，也证实了双**法律关系应为建设用地使用权转让合同关系，故双方当事人之间的法律关系是建设用地使用权转让合同，即垚锟公司以150000元/亩的价格转让31亩**使用权给宝业公司建厂，垚锟公司出具的收款收据的交款人为宝业公司的法定代表人个人，仍然视为宝业公司向垚锟公司支付定金和**款，共计930000元。本案垚锟公司没有提交证据证实其已经取得本案所涉**的**使用权证书或者转让经人民政府同意，因此双方合同实质为建设用地使用权转让合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效。最高人民法院《关于审理涉及国有**使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、十一条之规定，转让方未取得出让**使用权证书与受让方订立合同转让**使用权，起诉前转让方已经取得出让**使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。**使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨**使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理**使用权出让手续的，应当认定合同有效。垚锟公司依据东川区政府授权而取得委托招商权与宝业公司订立《招商定金协议书》、签订《项目合作协议书》及《补充协议》、《换地协议书》后，至今，垚锟公司在仍然未取得国有**使用权证（只有相关政府政策性的批复）。双方订立合同的初衷，宝业公司是为了实现**使用权建厂，义务是缴清**款，宝业公司全部知晓垚锟公司所有的权限仍然与之签订数个合同，宝业公司有过错责任；垚锟公司为完成与东川区政府签订的招商任务，即虽然取得招商引资的授权，并为此做了工作，未为取得国有**使用权证包括合同规定的义务以及为**报件、招、拍、挂直至最终帮助宝业公司实现摘牌而尽职尽责，垚锟公司应承担主要责任。现实情况是，宝业公司依据垚锟公司未取得国有**使用权证要求解除不再履行合同的请求，宝业公司损失的是已交的**款，垚锟公司反诉请求继续履行合同，由于存在过错，合同难以履行实际也不能履行，损失的是**闲置的资源浪费。二者相比，宝业公司的损失较大。鉴于合同双方当事人均有过错和现实实际情况，所签合同，宝业公司明知从订***垚锟公司只有政府政策指导性的批复，没有**使用权证更没有履行协调相关部门实现宝业公司**使用权的方向努力，宝业公司从“希望”变成“失望”。双方签订的合同视为未依法签订的合同，即不存在解除合同，属于不能继续履行的合同。宝业公司及其代理人要求解除合同的请求及代理意见，一审法院对此“用语提法”不支持、不采纳；宝业公司与再就业特管会、天生桥管委会及东川区政府均没有签订合同，就不存在法律上的权利义务关系；垚锟公司反诉请求继续履行合同及其代理人的该代理意见，一审法院不支持、不采纳。关于合同不再履行后余下的问题，参考《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的赔偿责任。鉴于一审法院认定双方签订的合同的当事人均有过错，故垚锟公司依据合同收取宝业公司的**款93万元，应由垚锟公司予以退还。宝业公司的其他诉讼请求及代理人的代理意见，反诉原告垚锟公司的全部反诉请求及代理人的代理意见，均于法无据，一审法院不支持、不采纳。综上所述，宝业公司与垚锟公司所订立的合同导致不能履行，双方均应承担过错责任。据此，根据损失数额，过错责任结合合同不能履行的现实客观因素，依法判决：一、变更宝业公司“解除与垚锟公司签订的《项目合作协议书》、《补充协议》及《换地协议书》合同”为“宝业公司与垚锟公司签订的《项目合作协议书》、《补充协议》及《换地协议书》合同终止履行”；二、由垚锟公司退还宝业公司预交的**款共计93万元；三、驳回宝业公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告垚锟公司的诉讼请求；五、再就业特管会、天生桥管委会及东川区政府不承担责任。 二审中，上诉人垚锟公司补充提交了《**垚锟投资有限公司向**省东川再就业特区天生桥特色园区管委会交款明细表》及重审一审提交的相应的结算票据、收据、业务凭证，欲证明垚锟公司向天生桥管委会合计交款2380元，同时陈述其从2012年入驻天生桥园区后，截止2016年3月共计向落地及签约企业收取**款3900余万元。经质证，上诉人宝业公司认为自己不清楚上述款项往来，对上述证据及陈述不发表意见；被上诉人再就业特管会、东川区政府对上述书证的三性予以认可，对垚锟公司关于收款3900万元的陈述不予认可，认为垚锟收取款项金额只有垚锟公司知道。 本院认为，垚锟公司提交的上述书证，因有原件核实，且收款方再就业特管会对其三性予以认可，故本院依法予以采信；对于垚锟公司关于向落地及签约企业收取**款3900余万元的自认，予以采信。 被上诉人再就业特管会补充提交了落款日期为2018年4月16日的《情况说明》，载明：“垚锟公司是天生桥园区的招商引资企业，并与东川区政府签订了相关的招商引资合作协议，负责天生桥园区约七百亩**的招商引资、前期工作、园中园基础设施建设等；自2012年至今，垚锟公司共向落地及签约企业收取**款3900万元，其中已向天生桥管委会交纳**款2420万元……结余的1480万元应属于垚锟公司正常性经营收入，具体资金待园区开发后期统一结算”。经质证，宝业公司对该证据的真实性予以认可，但对其关联系和证明力不予认可；垚锟公司对该证据的三性予以认可；东川区政府对该证据的三性均不予认可，并补充提交了《昆明市东川区人民政府于2018年8月16日出具的关于撤销东川再就业特色产业园区管理委员会出具的说明》，载明“截止2017年7月25日，再就业特管会收到垚锟公司**款金额为2380万元而非**再就业特管会陈述的2420万元……依照《委托招商引资协议》约定，垚锟公司未缴纳到再就业特管会的企业用地**款性质不属于垚锟公司的正常经营收入，而非**再就业特管会陈述的结余的1480万元属于垚锟公司正常性经验收入”。经质证，宝业公司对上述情况说明的真实性无异议，但对其合法性不予认可；垚锟公司对上述情况说明的真实性无异议，但认为再就业特管会一致与垚锟公司对接工作最了解真实情况，东川区政府不能在没有依据的情况下撤销。再就业特管会对上述证据的三性予以认可，并承认自己提交的情况说明表述有误。 本院认为，再就业特管会提交的《情况说明》，其内容中关于收取垚锟公司2420万元**款的陈述，与**垚锟公司提供的再就业特管会认可的交款明细表及相应的凭证金额不符，且作为再就业特管会的上级机关的东川区政府有权对内设机构作出的不实陈述进行更正，更正后的内容与垚锟公司出具的交款明细表及凭证金额相符，各方对东川区政府出具的《情况说明》的真实性均无异议，故本院对再就业特管会提交的情况说明的真实性不予采信，对东川区政府提交的《情况说明》的三性予以认可。 宝业公司对一审法院查明的事实无异议，但有补充，认为本案诉争**垚锟公司至今并未取得**使用权证。垚锟公司、再就业特管会及东川区政府对一审法院认定的以下事实提出异议：1、“原告最终摘牌后应于2013年12月31日前完成土建及厂房设计”；2、“2014年11月2日，寻甸县国土资源管理行政执法大队金所中队向**省东川区再就业特区天生桥特色产业园管委会发出停止一切建设行为的《通知》”，认为约定的2013年12月31日前完成土建及厂房设计并不以宝业公司最终摘牌为条件，金所中队发的《通知》不涉及本案，与本案无关，对一审法院查明的其余案件事实无异议。 本院认为，对于宝业公司提出补充的事实，各方无异议，本院予以确认；对于再就业特管会、东川区政府提出异议的事实1，因该事实1与合同原文约定明显不符，故应予以更正为：“原告应于2013年12月31日前完成土建及厂房设计”；对于事实2，虽然《通知》上没有直接明确记载宝业公司，但因该通知的内容是针对天生桥特色产业园区的建设项目，而宝业公司亦属于在天生桥特色产业园投资建设企业，故该《通知》与本案具有关联性，一审法院对该事实的确认并无不当。对一审法院查明的其余案件事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认，同时，本院根据二审查证的证据，补充确认如下事实： 一、2012年11月28日，垚锟公司（甲方）与宝业公司（乙方）签订《招商定金协议书》，主要内容是：（一）乙方同意签订《项目合作协议书》时，支付定金人民币310000元，作为甲乙双方当事人订立地块协议书的担保，签订协议书后，乙方付的定金转为**价款；（二）乙方于2012年12月11日前到天生桥管委会与甲方签订《项目合作协议书》。 二、2012年12月3日,垚锟公司（甲方）与宝业公司（乙方）签订《项目合作协议书》,主要内容是：（一）合作项目名称：**宝业金属结构工程有限公司，项目用地面积约31亩。项目用地以工业用地为主。项目位于东川区再就业特区天生桥特色产业园；（二）合作方式：鉴于乙方是甲方招商引进的重要客户，甲方在该项目范围内划定31亩**（具体见项目位置图），由乙方在符合政府规划项目用途和统一管理的要求下，独立负责自行投资建设，并设立独立法人企业，自主运作，自负盈亏。但项目整体仍由：“甲方统一规划、统办手续、统一管理”，乙方及其设立企业必须予以配合实施；（三）合作条件：1、乙方按15万元∕亩的暂定标准向甲方一次性支付31亩的**费用，合计465万元；2、该31亩**如进入**招拍挂程序后，若**摘牌价低于15万元∕亩的，则按15万元∕亩的价格执行。若该**摘牌价高于15万元∕亩的，则由乙方按最终摘牌价格与甲方结算支付，支付时限按甲方与政府及国土资源部门的协议约定时间为准。正式摘牌后，高出部分的**价待政府返还给甲方后，甲方再等额返还给乙方；3、在乙方负责投资建设的31亩**中涉及的包括但不限于地质灾害危险性评估报告、矿产资源压覆评价报告、水土保持报告、勘测定界报告、规划调整、交通影响评估及评审、环评报告、林业、水务等评估费用及建设手续费用等全部费用，由乙方按31亩**所占项目**面积的比例进行分摊承担。乙方承担**面积8%作为基础设施建设，如园区内消防通道、小市政道路等。如果入驻企业的生产工艺超出二类工业范围，政府对其要求可研、水土保持环评等费用概由入驻企业承担；4、乙方投资建设的31亩**上的建筑物及相关设施，在具备办理独立的房产产权证条件时，办理房产产权证所产生的全部税费及相关费用由乙方自行承担；5、乙方投资建设的项目建设周期为三年，厂房以钢屋架房为主，项目推进时间点：2013年12月31日前完成土建及厂房设计；6、自**证办理即日起，**使用年限五十年。四、甲方职责：1、甲方负责与当地政府对接项目手续，对项目实施统一管理；2、甲方按本协议约定向乙方收取相关费用；3、在乙方不违反协议的情况下，甲方保障乙**正常建设和经营活动；4、甲方负责协调乙方与其它园区内相邻各**公用设施和共用道路的正常使用；五、乙方职责：1、乙方在项目所在地办理投资企业登记设立手续，在当地依法纳税，自主经营；2、乙方负责完成31亩**的土方挖、填、碾压及场地建筑物及配套设施建设及投入（包括交纳政府各部门收取的全部费用），乙方投资强度不低于人民币150万元∕亩；3、乙方在政府移交**后个月内必须及时动工建设，并在移交**后月内建成完工投入营运，建筑设施必须符合国家消防、节能、环保、安全等建设标准，并留有绿地和花草、树木的种植空间，绿化覆盖率达到规定要求；4、乙方不得改变项目**用途，也不得将**全部或部分转让或者变相转让、抵押给第三方。……七、违约责任：1、凡违反上述条款之一者，即为违约。一方违约，应赔偿给守约方造成的直接经济损失及可依法认定的间接经济损失，同时守约方有权决定是否继续履行协议或解除协议；2、甲乙双方应当本着诚实信用原则履行本协议约定条款事项。若因可补救或及时纠正的一般性问题违约而不至于使本协议无法继续履行或者不影响合同目的实现的，双方在排除妨碍后，应互谅互让、协商解决违约问题；3、本协议一经甲乙双方签订即对各方产生法律约束力，未经协商一致，任何一方不得擅自变更或提前解除。 三、2012年12月6日，垚锟公司（甲方）与宝业公司（乙方）签订《补充协议》，主要内容是：（一）甲方按省市区相关文件精神，尽力争取为乙方申请税收优惠政策；（二）乙方在天生桥特色产业园区建设**宝业钢结构有限公司项目，基地建设所需的31亩**（以实际测量为准），甲方以每亩15万元的价格供给乙方（超出部分由甲方全部承担），总价为465万元人民币，乙方按确定的用地宗地图面积，在2013年6月30日前向甲方支付每亩5万元**款，用于该31亩地的**收储，共计155万元（含定金），并于进场施工时支付2635000元，将总**款付至90%，乙方即可进场施工。**进入招拍挂程序时，乙方再支付其余10%的**款给甲方，共计465000元。甲方在收到乙方此笔款项（465万元）后有义务将**证原件及时交付乙方；（三）甲方配套工程及服务：1、甲**配套工程为五通配套，道路，给水、电、通信、排水；2、甲方提供投资一条龙代办工商注册、税务登记、银行开户、**证。 四、自2012年入驻天生桥园区后，垚锟公司受委托向落地及签约企业收取**款，垚锟公司自认截至2016年3月共计收取**款3900余万元；截至2017年7月25日委托招商期满，垚锟公司共向天生桥管委会交纳**款2380万元。 五、整个天生桥特色产业园区至今没有一家投资签约主体的项目用地在**招拍挂程序中成功摘牌，也没有一块**取得国有**使用权证。 本案争议焦点为：一、涉案《项目合作协议书》及《补充协议》等的性质和效力如何认定？二、合同履行中何方违约？三、责任如何承担？ 针对争议焦点一，本院认为，判断一个合同的法律关系性质，要根据合同约定的双方权利义务来进行综合分析评判。从本案《委托招商协议》、《项目合作协议书》及其《补充协议》约定的主要内容分析，垚锟公司受东川区政府的委托，将宝业公司招商引资到天生桥特色产业园区投资建设“**宝业金属结构工程有限公司钢结构加工厂”，并为此提供招商引资的一条龙服务，主要体现在对项目整体进行统一规划、统办手续、统一管理，具体包括与当地政府对接项目手续、划定项目用地，提供配套设施，申请税收优惠，代办工商注册、税务登记、银行开户、**使用权证等。宝业公司则要按约定的期限和投资强度完成投资项目的建设并进行正常经营、依法纳税。虽然在《项目合作协议书》中约定宝业公司需分期分批支付**款给垚锟公司，但同时也约定**进入招拍挂程序后，由宝业公司去摘牌，并且在《补充协议》中也明确先期支付的**款是用于**收储。因此本案合同应定性为招商引资合同，而非**使用权转让合同。而判断一个合同的效力则要看其内容是否具备合法性。《中华人民共和国**管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用**的，必须依法申请使用国有**；”，第五十四条规定：“建设单位使用国有**，应当以出让等有偿使用方式取得，”第五十五条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有**使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳**使用权出让金等**有偿使用费和其他费用后，方可使用**。”，《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一**有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”，由此可见，我国的工业用地使用权实行有偿使用制度，应当通过招拍挂程序公开竞价，保证价高者得，以维护**市场的正常秩序，上述规定应属效力性强制性规定。本案垚锟公司与宝业公司签订的《项目合作协议书》第三条第一款第（二）项约定的：“若该**摘牌价高于15万元/亩的，则由乙方（宝业公司）按最终摘牌价格与甲方（垚锟公司）结算支付……正式摘牌后，高出部分的**价待政府返还给甲方后，甲方再等额返还给乙方”，《补充协议》第二条中约定的：“甲方以每亩15万元的价格供给乙方（超出部分由甲方全部承担）”以及《换地协议书》约定的“单价仍按15万/亩计”的内容，系双方恶意规避**招拍挂公开竞价价高者得的法律规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”的情形，上述内容应认定为无效。除此之外，《项目合作协议书》及其《补充协议》、《换地协议书》的其他内容，乃当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，亦不受前述部分内容无效的影响，本院依法认定其他部分合法有效。 针对争议焦点二，本院认为，对于合同有效部分，双方均应按约履行。按照《项目合作协议书》及《补充协议》的约定，宝业公司先期向垚锟公司预交的**款是用于**的收储，宝业公司的首要义务是按约分期足额支付**款项，而垚锟公司的首要义务则是协调当地政府完善项目用地的相关事宜，包括及时办理**报建、促进**进入招拍挂程序、协助投资企业在招拍挂程序中摘牌、取得**使用权证等。因**问题是宝业公司驻场建设的载体，是双方履行整个《项目合作协议书》的前提条件，但至今整个天生桥园区没有一家投资签约主体的项目用地在**摘牌挂程序中摘牌，取得**使用权证，得以合法地使用**用于投资建厂，可见垚锟公司至今未履行该首要义务构成违约，且垚锟公司的此违约行为导致整个合同无法推进履行，宝业公司在预交93万元**款项后，已逾四年之久，至今仍未取得项目用地的**使用权，导致其签约目的不能实现，故垚锟公司的行为构成根本性违约。虽然宝业公司在先未依约按期足额支付**款，但在宝业公司明知整个园区**迟迟不能进入招拍挂程序，其对于垚锟公司的履约能力存在合理质疑，拒不支付余款的行为，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形……”的规定，实质上是在行使不安抗辩权。虽然其行使不安抗辩权时，没有通知对方，在程序上有所欠缺，但结合天生桥园区**的现状及合同履行情况，本院综合认定宝业公司行使不安抗辩权成立，故宝业公司拒绝付款的行为不构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”之规定，本院对宝业公司请求解除《项目合作协议书》、《补充协议》及《换地协议书》的诉请予以支持。垚锟公司主张宝业公司违约，请求继续履行合同，因与本院查证的事实不符，不予支持。 针对争议焦点三，本院认为，当事人应按照合同约定承担违约责任。其一，关于责任主体的问题。本案《项目合作协议书》系垚锟公司与宝业公司签署，案涉**款由垚锟公司收取，垚锟公司虽系东川区政府的代理人，其行为后果应由委托人承担。但根据垚锟公司陈述，垚锟公司并未履行代理人的义务将所收取的**款全部交付委托人，而是私自留存了部分，因此应作为第一收款人承担返还**款的义务。而作为委托人的再就业特管会和东川区政府，已收取了垚锟公司交付的部分款项，故亦负有当垚锟公司不能返还款项时的补充返还义务。另因天生桥管委会系再就业特管会的二级科室，不具有民事诉讼法主体资格，本院已另行裁定驳回了宝业公司对天生桥管委会的起诉。其二，关于责任的具体承担问题。首先，对于是否双倍返还定金问题，本案《招商定金协议书》中明确约定宝业公司支付定金是作为甲乙双方当事人订立地块协议书的担保，即本案定金是作为双方订立后续招商引资合同的担保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”，本案双方当事人的上述约定符合该司法解释中关于定约定金的规定，故本案中双方约定的定金为定约定金，且因定金所担保的双方权利义务已经履行完毕，故对于宝业公司主张对方未履行合同违约，要求双倍返还定金的诉求不予支持。其次，关于**款项及经济损失问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案中，宝业公司共计向垚锟公司支付**费用（含定金）93万元，故合同解除后宝业公司已支付的93万元款项应由垚锟公司予以返还，对于垚锟公司不能返还的部分，应由东川区政府、再就业特管会承担补充返还责任。再次，对于宝业公司主张的经济损失，现有证据并未证实垚锟公司在收取宝业公司**款后存在违法占用资金的行为，且宝业公司对导致《项目合作协议书》、《补充协议》及《换地协议书》中约定的部分内容无效主观上亦有过错，故对宝业公司请求赔偿经济损失的主张不予支持。综上，上诉人宝业公司的上诉理由部分成立，本院对于其上诉请求部分予以支持；上诉人垚锟公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决对本案合同性质及效力认定有误，认定事实不全，适用法律不当，本院依法予以纠正。综上，根据《中华人民共和国**管理法》第四十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销寻甸回族彝族自治县人民法院（2017）云0129民初1816号民事判决书； 二、上诉人**宝业金属结构工程有限公司与上诉人**垚锟投资有限公司签订的《项目合作协议书》第三条第一款第（二）项约定的：“若该**摘牌价高于15万元/亩的，则由乙方（宝业公司）按最终摘牌价格与甲方（垚锟公司）结算支付……正式摘牌后，高出部分的**价待政府返还给甲方后，甲方再等额返还给乙方”，《补充协议》第二条中约定的：“甲方以每亩15万元的价格供给乙方（超出部分由甲方全部承担）”以及《换地协议书》约定的“单价仍按15万/亩计”的内容无效，除此之外，《项目合作协议书》及其《补充协议》、《换地协议书》的其余部分均有效； 三、解除上诉人**宝业金属结构工程有限公司与上诉人**垚锟投资有限公司签订的《项目合作协议书》及其《补充协议》、《换地协议书》； 四、由上诉人**垚锟投资有限公司返还上诉人**宝业金属结构工程有限公司**款93万元，被上诉人东川再就业特色产业园区管理委员会、昆明市东川区人民政府对上诉人**垚锟投资有限公司不能返还部分承担补充返还责任； 五、驳回上诉人**宝业金属结构工程有限公司的其他上诉请求； 六、驳回上诉人**垚锟投资有限公司的上诉请求。 本案一、二审本诉受理费合计34400元，由**宝业金属结构工程有限公司负担13760元，由**垚锟投资有限公司负担20640元；反诉受理费减半收取合计37800元，由**垚锟投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　田　庄 审 判 员　蔡　芸 二〇一八年十一月六日 法官助理　*** 书 记 员　***