谢某、金晟安电力有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2024）内01民终665号 上诉人（原审被告）：谢某，男，住内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古道常律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金晟安电力有限公司（原内蒙古金晟安电力安装有限公司），住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌达路颐和住宅小区鸿都大厦9层901。 法定代表人：张某某，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古英南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古英南律师事务所律师。 上诉人谢某因与被上诉人内蒙古金晟安电力有限公司（以下简称金晟安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2022）内0102民初7429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢某上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法查明基本事实作出改判。2.本案一、二审诉讼费用由金晟安公司承担。事实与理由：人民法院对该案以下基本事实在没有证据充分证明作出的认定，导致部分施工的基本事实没有认定，劳务费未进行计算，错误作出裁判。一、高压电缆退库材料及造价625757元的认定有失公正。首先，根据内蒙古协众工程项目管理有限责任公司作出的内协众基审字（2023）第020号工程造价鉴定意见书第一部分：鉴定造价二、双方存在争议造价2、高压电缆退库材料涉及造价625757元，法庭未经查证，偏听偏信金晟安公司的诉请作出全部支持有利于金晟安公司认定，不顾鉴定意见书的建议，这样的判决于施工事实不符。谢某在一审程序的鉴定过程中，指出现场需开挖的施工地点，因图纸和现场无法核实，导致这部分工程量无法计算，法庭应居中对这部分施工的用量和劳务费进行认定作出裁判。其次，电缆有些是按金晟安公司指示让其他施工队拉走，其中***施工队拉走3x95铜电缆（高压）250米，单价为305.09元/米，为76272.5元；4x185铝电缆（低压）479米，单价为92.21元/米，为44168.59元；4x150铝电缆（低压）419米，单价为74.64元/米，为31274.16元；合计151715.25元。温振国施工队拉走4x185铝电缆（低压）2465米，单价为92.21元/米，为227297.65元；4x300铝电缆（低压）1901米，单价为141.23元/米，为268478.23元；4x300铝电缆（低压）1851米，单价为141.23元/米，为261416.73元；合计757192.61元。这两个施工队共拉走价值908907.86元的电缆。二、低压电缆预留圈每段电缆入地和出地各5米，法庭只作出电缆用量造价218627元，未计算该项施工的人工费用。根据施工合同的约定，每米施工费为75元，低压电缆入地和出地各5米计算得出用量2244.75米，施工费为168356.25元。该人工费法庭未与计算。三、未计算窝工费及拆除重新安装的费用和夜间施工增加的费用。该案作为施工合同纠纷，人民法院应当对整个工程全面审查。该案施工证据应当来源于竣工验收结算的材料，金晟安公司持有该材料但却出具该公司单方施工证据材料，导致未能计算窝工和拆除重新安装及夜间施工产生的人工费的增加。其中窝工和拆除重新安装依据金晟安公司向上诉人签订的签证单费用为583600元；夜间施工依据金晟安公司向谢某签订的签证单费用为2624500元。如果人民法院不查明施工的全部情况，法院的判决就没有事实基础，没有了基本事实，必然会导致裁判的失衡，以偏概全。综上所述，一审法院没有查明事实，恳请二审法院依法查明事实，作出改判，支持谢某的上诉请求。 金晟安公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。谢某的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。第一，关于谢某提到的高压电缆退库材料造价625757元。首先，虽然鉴定意见书中载明每段电缆预留长度及现场无法核实，该部分的数据无法计算，但是双方对于该部分无法计算的数量已经在现场核量过程中，按照图纸对使用总量进行了签字确认。即双方对于高压电缆以图纸核量达成共识，在此基础上，鉴定机构依据谢某与金晟安公司签字确认的高压电缆的总领用量减去现场依据图纸核对的总使用量，减去已经退库的材料数量乘以对于型号的电缆单价计算所得该部分高压电缆应该退库的材料造价为625757元，具备充分的事实依据，结论并无不当。其次，对于谢某所称，有部分电缆经过金晟安公司只是被其他的施工队拉走，金晟安公司并不认可，金晟安公司并未指示过其他施工队去谢某处领取施工材料。对此，谢某在原审庭审过程以及鉴定过程中均未提供充分的证据予以证明。不仅如此，从金晟安公司原审提供的领料凭证中也可以看到，其他的施工队是直接从金晟安公司处领取材料。并且金晟安公司也有其他施工队人员签字确认的领料明细单。基于此，原审判决依据民诉法证据规则，裁判谢某举证不能承担不利后果，并对其所称事实未予认定，属认定事实清楚，适用法律及证据规则准确无误。原审判决认定谢某应退库材料，包括高压电缆退库总造价652575元，并无不当。第二，对于低压电缆预留圈造价218627元。首先，低压电缆预留圈的造价的鉴定本来就是对于谢某使用金晟安公司材料部分的鉴定内容，既是为了确认谢某应该退库材料的造价总额。如前所述，高压电缆的预留圈因为无法确认和鉴定，双方直接以图纸现场进行了核量。然而，对于低压电缆部分，同样是因为涉及到隐蔽工程鉴定过程中不可能逐一开挖进行测量，并且该部分在图纸中有明确的预留标准，也就是每段电缆入地和触地时需做5米的预留圈。因此，鉴定机构及双方当事人均同意以图纸的标准进行计算低压电缆的预留圈材料用量，但是双方在对预留标准文艺上的理解是存在争议的，谢某认为应该是按照入地和出地各5米进行计量，金晟安公司是认为应该按照入地和出地共计5米进行计量。最终原审判决认定是以谢某所认可的入地和出地各5米进行计算用量得出了该部分的材料用量，总造价是218627元。又因为双方无争议部分造价计算退库材料扣减时并未考虑到预留圈的用量造价。所以说原审判决在将这部分的用量造价计入了最终的工程造价得出了谢某施工总造价为6529748元，也就是无争议的造价5441521元加上谢某上诉中没有提出异议的电表单项和三项的造价869600元再加上低压电缆预留圈的总造价218627元，该结论已经是明显有利于谢某一方的。金晟安公司为了平息争议也已经做做出让步，没有进行上诉，继续主张。其次，低压电缆的预留本来就是谢某进行辐射电缆工程中所必须要完成的收尾工作和附随义务。对此，双方并没有约定需要额外支付这个施工费，并且施工惯例中也从来没有对这部分进行过单独的取费。现在谢某上诉状中主张该部分也需要按照75米来计算施工费毫无事实和法律依据，并且明显偷换概念。第三部分，对于谢某提及的窝工费以及拆除重新安装费用，夜间施工增加的费用部分。首先，谢某不存在因为金晟安公司原因造成窝工费、误工损失。谢某也没有出具过任何窝工费用的签证确认单。并且谢某所称的该部分签证单其原审过程中从来没有提到过，更没有提供任何证据加以证明，金晟安公司是不予认可的。其次，其所谓的拆除重装的这个费用也是不存在的。所谓的拆除重装，实际是其安装户表和变台的过程中存在有一部分需要原先拆除原有的旧的户表变态，然后再把新的安装上去的过程对于该部分的工作，其实是其安装户表和编排必须要进行的。这个费用已经户表在双方合同约定的户表和编排的安装费用之中了，双方并没有约定需要重新计费。并且其在原审过程中同样没有主张和举证。金晟安公司对此也不予认可。此外，谢某所谓的夜间施工费用更是不存在。其一，双方合同是固定单价的合同，并没有对夜间施工或者是白天施工需要单独或者是明确费用进行任何约定。其二，金晟安公司也没有向其出具过任何夜间施工增加费用的签证确认单。第三是谢某在原审过程中也从来没有对这部分进行过主张和举证。第四，如果按照谢某所说的话，金晟安公司支付的工程款是远远不够的，甚至还欠他两三百万。谢某本来应该积极地与金晟安公司进行工程款结算，催要工程款，最差也应该在原审过程中提起反诉，要求金晟安公司支付剩余部分的工程款。但是事实却相反，谢某在诉讼以前是一直拖延诉讼、拖延结算，并且在向我们出具承诺书，明确了结算期的情况下仍然拖延。所以原审过程中是作为发包方的金晟安公司起诉了实际施工的谢某，要求退还超付工程款。在诉讼的过程中谢某也从来没有提出来金晟安公司还欠他工程款，并且也从来没有提起反诉要求向我们来主张欠付的工程款。所以这明显是和上诉状所说的金晟安公司还欠他300多万是不符的，并且是也不合常理的。所以综上，谢某的上诉请求是没有任何事实和法律依据的，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 金晟安公司向一审法院起诉请求：1.请求判令谢某返还金晟安公司超付工程款1527039.21元并支付该款项占用期间的利息（以1527039.21元为基数，自2022年3月31日起按一年期市场报价利率3.7%计算至实际给付之日止)；2.本案的诉讼费用、鉴定费用由谢某承担。 一审法院认定事实：2023年6月28日，法院委托内蒙古协众工程项目管理有限责任公司作出内协众基审字[2023]第020号《工程造价鉴定意见书》，对案涉工程中被申请人工程量、案涉合同未约定单价的施工内容单价（包括：电表三项、单项安装单价；π接箱400、250安装单价；断路器安装单价）以及被申请人从申请人处领用材料总量、被申请人施工实际使用材料数量、被申请人已退库数量、案涉合同未约定材料价目的材料单价（包括：各型号高低压导线单价、防老化线单价、一进四出铁分支箱单价、π接箱400单价）以申请人与被申请人现场核量图纸等现有资料工程审计进行鉴定；鉴定造价：第一部分：鉴定造价一、依据合同约定单价计算造价5441521元；双方无争议；二、双方存在争议造价：1.电表单相和电表三项涉及造价869600元；金晟安公司认可，谢某认为价格未包括劳务费用；因根据双方签订的《煤改电高低压线路施工合同》的约定，谢某施工内容为：“高低压线路架空、开挖；高低压电缆敷设、变台安装、户表安装，质保、售后服务”，即谢某承包工程内容为劳务施工，而鉴定机构亦是根据双方合同中约定“协商不一致，以建设方最终审计结果为准”得出的鉴定结论，故对此造价，法院予以采信；2.高压电缆退库材料涉及造价625757元；金晟安公司认可，谢某不认可，认为核量总量不准确，需现场开挖，领料总量有一部分被***领走；因鉴定机构系根据双方签字确认的领料总量、核量总量和已退库材料进行的鉴定，谢某抗辩称的***领走材料，未向法院提交双方确定的领料证据，故对于此造价，法院予以采信；3.低压电缆预留圈每段电缆入地和出地共5米的造价为109316元（金晟安公司认可，谢某不认可）；入地和出地各5米的造价为218627元（金晟安公司不认可，谢某认可)；鉴定过程中，因该工程为隐蔽工程，无法核实工程量，根据图纸设计说明：“每段电缆入地和出地时需做5米电缆预留圈”，根据一般的施工常规理解，应按照入地和出地各5米进行施工，故对于造价218627元，法院予以采信；第二部分：其他造价及鉴定说明；2.工程维修费用27万元，谢某不认可，不符合实际情况，所维修工程没征求谢某的意见，因根据双方合同第三条质保及售后服务约定：1.该项目质保期一年，售后服务期一年，从工程竣工报告出具之日起算；2.甲方提出售后服务申请2小时内，乙方到场处理如未按时到场处理，甲方有权自行处理，由此产生的费用由乙方承担，在工程质保金中扣除；3.质保期内如遇到质量问题造成停电等问题，由乙方提供备品备件及时修复，乙方应在接到甲方通知内2小时内到场处理，乙方如未及时处理，甲方有权自行处理，由此产生的费用从乙方工程款中扣除；根据此约定金晟安公司负有通知谢某进行维修的义务，因金晟安公司未向法院提交证据证明已通知谢某，而谢某拒绝维修的情形，故对于金晟安公司单方维修支出的费用，不能确定系因谢某的原因所产生的合理费用，故对于此费用，法院不予采信；综上，对于此鉴定意见书，法院认定谢某施工的工程造价为6529748元（5441521元+869600元+218627元），谢某应退材料造价625757元。2022年1月30日，金晟安公司（甲方）与谢某（乙方）签订了《煤改电高低压线路施工合同》，约定：乙方承包甲方新城区煤改电项目高低压线路、高低压电缆、变台、户表安装工程；合同形式为固定单价，工程量据实结算；施工内容为高低压线路架空、开挖；高低压电缆敷设、变台安装、户表安装，质保、售后服务；第二条结算方式：1.户表安装金额甲乙双方另行协商，如果协商不一致，以建设方最终审计结果为准；2.分支箱安装金额甲乙双方另行协商，建议价格区间每台10**元到1500元，如果双方协商不一致，以建设方最终审计结果为准；......4.以上单价已包含但不限于人工费、机械费、辅材费、保险费等等，该费用由乙方承担，甲方不单独核算；5.项目使用材料由甲方提供，乙方施工时向甲方申领，材料运输费用由乙方负责，结算前将剩余材料全部退回，如未退回按照甲方当时采购该材料金额从乙方工程款中扣除；6.双方办理竣工验收后进行结算，乙方需将工程施工收尾工作处理完毕，如果未办理收尾工作，甲方有权自行处理，相关费用从乙方工程款中扣除，办理完毕退库手续后甲方向乙方签发竣工报告；7.结算金额确认后甲方向乙方支付到最终结算的90%，剩余10%为质保金；第三条质保及售后服务约定：1.质保期一年，售后服务期一年，从工程竣工报告出具之日起算；2.甲方提出售后服务申请2小时内，乙方到场处理如未按时到场处理，甲方有权自行处理，由此产生的费用由乙方承担，在工程质保金中扣除；3.质保期内如遇到质量问题造成停电等问题，由乙方提供备品备件及时修复，乙方应在接到甲方通知内2小时内到场处理，乙方如未及时处理，甲方有权自行处理，由此产生的费用从乙方工程款中扣除。2022年1月30日，谢某向金晟安公司出具了《关于煤改电高低压线路、高低压电缆、变台、户表等安装工程农民工工资发放的承诺》，主要内容为：谢某向金晟安公司申请支付农民工工资后，谢某将与金晟安公司进行工程核量，清算材料退库事项，处理工程消缺事项，将未完善工程全部按要求处理完毕等，双方认可后签订竣工报告，并统计核算出最终工程款，在此期间谢某不会以任何理由借口、不会再以拖欠农民工工资等为由向金晟安公司、劳动监察大队、信访办、人民政府、媒体广播等平台主张任何权利，如有类此情况发生视为恶意讨薪，谢某愿意承担一切法律后果，并且愿放弃所有劳务费、工程款的结算权力，结算期两个月；截至2022年1月30日，谢某共收到金晟安公司支付该项目劳务工程款合计人民币650万元，按照双方结算后的最终金额多退少补。庭审中，金晟安公司认可涉案工程已于2021年12月整体验收完毕。 一审法院认为，金晟安公司与谢某签订的《煤改电高低压线路施工合同》，约定金晟安公司将涉案项目的安装工程分包给没有劳务施工资质的谢某，合同内容违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同；根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。庭审中，金晟安公司认可涉案工程的总体验收于2021年12月完成，现双方约定的质保期一年已过，故金晟安公司应向谢某支付工程款（包括质保金)；根据法院对于《工程造价鉴定意见书》认定的事实，涉案工程造价金额为6529748元，金晟安公司已向谢某支付650万元，谢某应退还金晟安公司材料造价625757元，金晟安公司向谢某超付工程款655505元（6529748元-650万元+625757元)，故对于金晟安公司请求谢某返还超付工程款655505元的诉请，法院予以支持；对于金晟安公司请求谢某支付自2022年3月31日起至实际给付之日止，按照LPR一年期利率计算利息的诉请，因金晟安公司未向本院提交证据证明对于未能及时对工程进行核量系由于谢某的过错所至，对于谢某是否应承担返还工程款的义务，及确定返还工程款的数额，均无法确定，故对于金晟安公司的此诉请，法院不予支持；对于金晟安公司请求谢某承担鉴定费的诉请，金晟安公司系涉案工程的分包方，谢某为涉案工程的劳务承包方，按照一般的建设工程施工常理，金晟安公司作为分包方应承担对于工程进行造价的义务，故工程造价的鉴定费应由金晟安公司负担，对于金晟安公司的此诉请，法院不予支持；综上，对于金晟安公司请求谢某返还工程款655505元的诉请，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条的规定，判决：一、被告谢某于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古金晟安电力安装有限公司返还多支付的工程款655505元；二、驳回原告内蒙古金晟安电力安装有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：案件受理费减半收取人民币9272元，由被告谢某负担3980元，原告内蒙古金晟安电力安装有限公司负担5292元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院另查明，金晟安公司与建设单位在施工过程中形成过《现场签证单》《工程签证单》等材料。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为案涉工程的工程款数额如何认定，金晟安公司是否存在超付工程款的情况。二审中，双方对于一审法院已经认定的工程造价6529748元均未提出异议，现谢某主张案涉工程款还应记入低压电缆入地与出地各5米所产生的人工费及拆除重新安装、窝工及夜间施工增加的费用，本院认为，关于低压电缆预留圈所产生的费用，《煤改电高低压线路施工合同》中约定高低压电缆敷设及线路切改、回填、恢复每米75元，谢某主张预留圈也应按每米75元计算并不符合合同约定，本院不予支持。关于拆除重新安装、窝工及夜间施工增加的费用，谢某主张上述费用的依据为签证单，但该签证单均为金晟安公司与建设单位之间形成的，谢某与金晟安公司并未就上述费用形成签证，签证的形成时间也早于《煤改电高低压线路施工合同》的签订时间，谢某与金晟安公司于案涉工程已经施工完毕后补签的《煤改电高低压线路施工合同》亦未就上述费用进行约定，本院对于谢某以金晟安公司与建设方形成的签证计算工程款数额的主张不予支持。 关于金晟安公司是否存在超付工程款的情况，高压电缆核量总量系鉴定机构依据图纸计算得出，谢某主张需开挖进行核量，但并未举证证明高压电缆施工需要预留及预留的具体数量的依据，也未举证证明其预留高压电缆系受金晟安公司指示，故一审法院采信鉴定意见书中高压电缆退库材料涉及的造价625757元并无不当。而谢某主张由其他施工队拉走了部分电缆，但其并未举证证明其他施工队拉走电缆与金晟安公司之间的关系，本院对该项上诉主张亦不予支持。故一审认定超付工程款655505元并无不当，本院予以确认。 综上所述，谢某的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7960元，由谢某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** （案件唯一码） 二〇二四年四月八日 法官助理*** 书记员***