江苏福泰物业管理有限公司与泰州市人力资源和社会保障局、江苏省人力资源和社会保障厅行政确认二审行政判决书

江苏省泰州市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2019)苏12行终98号

上诉人（原审原告）江苏福泰物业管理有限公司,统一社会信用代码×××197，住所地泰州市经济开发区吴陵路祥龙家园29幢4F。

法定代表人陈勇,董事长。

委托代理人（特别授权）娄小江，该公司总经理。

委托代理人（特别授权）殷泰萍，江苏公清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）泰州市人力资源和社会保障局,住所地泰州市海陵区青年南路南园新村33号。

法定代表人王明根，局长。

委托代理人（特别授权）梁斌彬，该局工作人员。

委托代理人（特别授权）王玉柳，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）江苏省人力资源和社会保障厅,住所地南京市鼓楼区北京西路16号苏兴大厦。

法定代表人戴元湖，厅长。

委托代理人（一般授权）张猛，该单位工作人员。

原审第三人栾雨芹,性别××年××月××日生,××族。

上诉人江苏福泰物业管理有限公司（以下简称江苏福泰公司）因劳动保障行政确认一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2018)苏1291行初267号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，案外人栾成书出生于1950年10月30日，与栾雨芹系父女关系。2015年10月，栾成书与江苏福泰公司签订劳务合同，合同期限自2016年1月1日起至2017年12月30日止，工作内容为管理工作；2015年12月30日，栾成书向江苏福泰公司出具辞职报告。

2017年9月28日14时09分左右，栾成书驾驶无牌二轮摩托车沿祥泰路西侧机动车道由南向北行驶至祥泰路海军大道路口时右拐弯进入祥泰路东侧机动车道过程中，与王圣元驾驶的沿祥泰路东侧机动车道由南向北直行的苏Ｍ×××××小型轿车发生事故，双方车辆受损，栾成书受伤。2017年10月6日19时左右，栾成书经泰州市中西医结合医院抢救无效后死亡。泰州市公安局交通警察支队医药高新区大队认定栾成书、王圣元负事故的同等责任。

2018年1月25日，栾雨芹向泰州市人力资源和社会保障局（以下简称泰州市人社局）提交工伤认定申请表，同时提交泰州福泰公司企业注册信息查询表、栾成书与栾雨芹的身份证复印件、户口底册复印件、参保证明、江苏福泰公司出具的证明及工资结算单、交通事故认定书、路线图、栾雨芹出具的情况说明、证人证言及其身份证复印件、泰州市中西医结合医院的疾病诊断证明书、死亡医学证明、出入院记录、授权委托书等材料。泰州市人社局于同日受理该申请，次日向江苏福泰公司发出限期举证通知书并向扬州市江都区社会保险基金管理中心发出协查函。江苏福泰公司于2018年2月6日向泰州市人社局提交延期举证申请，于2月28日向泰州市人社局提交了江苏福泰公司变更登记通知、栾成书辞职报告、劳务协议、作息时间表、工资发放证明、证人名单。泰州市人社局于2018年3月5日至泰州市公安局交通警察支队医药高新区大队调取了栾成书交通事故卷宗材料（包括事故现场图、王圣元的询问笔录、赵爱清的询问笔录），后分别对毛德芳、汪小秋等人员分别进行调查，调取栾雨芹微信交易记录，结合其调查取证阶段录制的视频资料，于2018年3月19日作出工伤认定决定邮寄送达江苏福泰公司，决定主要内容为：“栾成书为江苏福泰公司副总经理，2017年9月28日下午14时9分左右，栾成书在上班途中驾驶二轮摩托车行至泰州市××海军大道交叉路口时，与一辆小型轿车发生交通事故，经泰州市公安局交警支队医药高新区大队认定栾成书在事故中承担同等责任。栾成书经泰州市中西医结合医院治疗诊断为重型颅脑损伤，后经抢救无效于2017年10月6日死亡。栾成书发生的上述交通事故，在合理的上班时间和上班路线上，根据工伤保险条例第十四条第六项之规定，栾成书上述死亡应认定为工伤（亡）”。

江苏福泰公司于2018年5月18日向江苏省人力资源和社会保障厅（以下简称江苏省人社厅）申请行政复议，同时提出其收取的工伤认定决定未加盖公章，泰州市人社局于2018年5月25日向江苏福泰公司补寄加盖印章的工伤认定决定，并附带致歉函。江苏省人社厅于2018年5月24日受理江苏福泰公司的申请，同日向泰州市人社局发出答复通知书。泰州市人社局于2018年6月4日提交答辩书和证据，江苏省人社厅于2018年7月9日作出行政复议决定，维持泰州市人社局工伤认定决定。江苏福泰公司于2018年7月23日诉至法院,诉请法院依法撤销泰州市人社局作出的工伤认定决定和江苏省人社厅作出的行政复议决定。

另查明，江苏福泰公司曾于2017年1月23日变更工商登记，原用名为泰州福泰公司，并将注册资本增加为1000万元。

毛德芳向泰州市人社局反映：栾成书与其原来是同事，2017年9月的某天中午一点左右打电话问是否要花生，其表示不要后，在当天下午两点左右再次接到电话，是交警用栾成书手机拨打的，知道栾成书发生交通事故；2018年1月26日的证明是其书写，但对属于管理层的栾成书的作息时间不清楚，是应栾雨芹要求书写。

汪小秋向泰州市人社局反映：其是江苏福泰公司设备科科长，栾成书属于管理层，设备上的事情有时需要其帮忙；春季下午作息时间为13时至17时、夏季为13时30分至17时30分；栾成书平时上班很准时，由办公室主任负责考勤；事故当天上午，其和栾成书一起讨论消防设备的事情，下午上班的时候凌华强跟其说栾成书家里装修下午不来。

凌华强向泰州市人社局反映：其是江苏福泰公司设备科工作人员，不清楚栾成书作为管理层分管工作的具体内容；事故当天中午11点半左右其与栾成书在公司楼下说话，栾成书讲家里装潢买材料下午就不来了，也不找领导请假了，如领导问起就说和其在一起，下午上班后其向汪小秋讲栾成书下午不上班在家有事；公司对栾成书比较宽容，考勤不严格，其本人也不迟到；其之所以告诉汪小秋请假的事情，是因为汪小秋是设备科科长，即使栾成书不属于设备科，但其也负责设备这一块；审理中，其陈述是汪小秋主动问其栾成书未上班的事情，其才向汪小秋汇报的。

杨丽向泰州市人社局反映：其与栾成书系邻居，栾成书上班时间一般为早上7时左右出门、11时30分到家，下午13时至14时间出门、傍晚17时左右到家；事故当天，证人在门前打豆子，栾成书推着车子路过门口时让证人帮着照看一下家里，因其家中房屋出租，当天其爱人也不在家；栾成书家中装修、出租距离其发生事故已有一段时间，装修是找人弄的。

陈佰让向泰州市人社局反映：其与栾成书系同村村民，事故当天下午1时许，其遇到栾成书喊他打麻将，栾成书说要去上班，星期天可以打；证人对其家中装修、出租情况不清楚。

陈郭娣向泰州市人社局反映：其系栾成书妻子，家中房子出租前找人做了隔断；事故当天，同村人韩碗兰找陈郭娣一同外出做保洁；家中做隔断时栾成书也没有请假，全是外包的，工钱结算是栾雨芹通过微信和现金支付，房屋出租收取租金也是通过微信。

肖万华向泰州市人社局反映：其在江苏福泰公司监控室工作；事故当天，栾成书将其叫到车棚处谈事情，当时设备科凌华强也在现场，栾成书跟凌华强讲家里要装潢、出租，下午可能不来，如果有什么事情帮着带着点。

韩碗兰向泰州市人社局反映：其系栾成书西侧邻居，栾成书发生交通事故前一段时间已经做好隔断并出租出去了，隔断是一次安装，不是分批做的；事故当天中午，证人找陈郭娣一起外出做保洁，下午一点多离家，对栾成书发生事故情况不清楚。

赵某,4向泰州市人社局反映：其系给栾成书家装修的个体工商户，曾于2017年给栾成书家装修过两次，一次是在8月份，一次是从9月7日开始到9月23日结束。9月23日的装修款收取现金300多元，微信转账2000元。在栾成书家装修的过程中，栾成书都正常上班，并未请假。

泰州市人社局工作人员于2018年3月14日至江苏福泰公司办公地点，财务室工作人员声称江苏福泰公司下午上班时间为14时；当天下午13时32分左右，江苏福泰公司单位除办公室主任夏铭慧接待泰州市人社局工作人员需要到单位外，绝大多数办公室均无人到岗。

原审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。泰州市人社局系泰州市行政区划内的社会保险行政部门，具有作出涉案行政决定的法定职权。依照《工伤保险条例》、《工伤认定办法》有关受理、中止、决定等程序规定进行审查，确认泰州市人社局作出工伤认定决定程序合法。

本案争议焦点为：1.泰州市人社局有关栾成书在上班时间和上班途中发生交通事故的认定是否准确；2.江苏福泰公司有关栾成书超过法定退休年龄应以劳务关系处理的主张能否成立；3.江苏省人社厅的行政复议程序是否合法。

关于焦点1，有两个基本事实需要确定。其一是关于栾成书家中是否因装修而未上班的事实：赵某,4有关栾成书家中隔断制作、房屋出租时间等的描述与栾雨芹提供的隔断费用支付、租金收取时间的微信转账记录这一客观证据能相互印证，证明力较高；而江苏福泰公司有关栾成书在事故当天下午因家中装修需购买装潢材料而未上班的主张，其仅提供公司员工汪小秋、凌华强、肖万华的证言，而三证人对于作息时间的描述不一致，凌华强、肖万华对栾成书下班时与二人谈话地点的描述亦存在矛盾，凌华强对向汪小秋汇报栾成书请假一事是其主动汇报还是在汪小秋查问时汇报的描述存在前后矛盾情形，考虑到三位证人与江苏福泰公司之间存在利害关系的因素，江苏福泰公司证据证明力较低，不足采信。其二是关于栾成书发生事故时间是否为合理上班时间的判断：江苏福泰公司的三位证人陈述相互矛盾，不足采信；栾雨芹证人也存在前后陈述不一致的情形，法院亦难以采信；但泰州市人社局工作人员至江苏福泰公司处调查时视频资料内容显示江苏福泰公司管理层上班时间在13时30分之后，该视频资料为最原始和客观的证据，可以作为认定事实的依据。其次，从举证责任分配来看，《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，江苏福泰公司提供的证人证言不足采信，而栾雨芹证人的陈述和泰州市人社局调查时的视频资料反映的事实与江苏福泰公司主张相矛盾，在江苏福泰公司未提交其他证据证明其主张的情况下应由其承担举证不能的不利后果。综合本案现有证据及各方当事人举证责任，泰州市人社局未采信江苏福泰公司申辩意见及证人证言，根据现有证据得出栾成书在事故当天并未因购买装潢材料而请假、在合理上班时间的途中发生事故的结论，与法院审查证据后得出的结论一致。至于江苏福泰公司有关栾成书承担主要及以上责任的主张，交警部门作为专业处理交通事故的行政机关就事故责任已作出认定，江苏福泰公司未提交任何基础证据，法院对其主张不予支持。

关于焦点2，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》精神，劳动关系的实质系用人单位的用工意愿和劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系。现行法律规定中，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员未作禁止性规定。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，而劳动合同法效力高于劳动合同法实施条例，故超过法定退休年龄人员并未当然排除在劳动法律关系之外。此外，最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的能否认定工伤问题，分别对山东省高级人民法院请示（[2010]行他字第10号)和江苏省高级人民法院请示([2012]行他字第13号)进行了答复，意见为：超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的可依据《工伤保险条例》规定“认定工伤”或“视同工伤”。2016年3月28日发布的《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”对超过法定退休年龄人员工伤认定问题作出了进一步的明确。

本案中，栾成书达到法定退休年龄前、后均在江苏福泰公司处工作，且未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，在江苏福泰公司处的工作内容亦属于江苏福泰公司业务组成部分，江苏福泰公司按月向其支付劳动报酬，故应认定江苏福泰公司与栾成书之间存在事实劳动关系，泰州市人社局据此作出的工伤认定决定于法有据、适用法律正确。

至于栾成书享受新型农村社会养老保险问题。法院注意到，栾成书享受的新型农村社会养老保险待遇未纳入基本养老保险待遇的范畴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”就本案而言，栾成书享受的新型农村社会养老保险从其功能来看，保障能力较弱，基本不具备养老的功能。同时，根据社会保险法第十五条第一款规定：“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。”第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”由此可见，新型农村社会养老保险并没有纳入社会统筹的范围，并不是真正意义上的基本养老保险。因此，栾成书并没有享受养老保险待遇，其享受的新型农村社会养老保险待遇不能成为排除工伤认定的理由

关于焦点三，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第三条、第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条审查认为，江苏省人社厅作出的行政复议决定职权正当，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。行政复议法第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称复议法实施条例）第33条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。根据上述规定，复议机关以书面审查为主，听证并非行政复议必经法定程序；行政复议法第十条第三款及行政复议法实施条例第9条规定，有利害关系的其他公民可以作为第三人参加行政复议，第三人不参加行政复议不影响行政复议案件的审理，江苏省人社厅作出的行政复议决定结果对原行为未作出改变，未对第三人权利义务产生影响。江苏福泰公司据此认为江苏省人社厅行政复议程序违法的主张不能成立，法院不予支持。

综上，泰州市人社局作出的工伤认定决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当之处。江苏省人社厅在接到江苏福泰公司行政复议申请后，作出被诉行政复议决定，符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回江苏福泰物业管理有限公司的诉讼请求。

江苏福泰公司不服，向本院提出上诉称：1.栾成书与江苏福泰公司签订的是合法有效的劳务协议，双方形成的是劳务合同关系，应受到法律的保护，且栾成书事故当天已向单位请假，并非是在下午上班途中发生的车祸，故不符合认定工伤的条件；2.泰州市人社局第一次制作的工伤认定书未加盖单位公章，程序不合法，该认定工伤的行政行为无效；3.江苏省人社厅未依照法律举行听证即做出复议决定，严重损害上诉人的合法权益。原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审法院的裁定，发回重审或直接改判。

被上诉人泰州市人社局答辩称：1.栾成书虽与上诉人签订劳务合同，但结合该份合同的内容及栾成书的工作内容，双方形成事实劳动关系；2.经过证据调查，栾成书当天下午是在上班的途中发生的交通事故，交通事故双方为同等事故责任，符合认定工伤的条件；3.上诉人做出的《工伤认定决定书》未加盖公章，但在邮封“内件品名”栏已经注明文件的内容。虽有程序瑕疵，但并未影响上诉人申请复议，上诉人据此认为认定工伤的决定无效，于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。

被上诉人江苏省人社厅答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明，一审法院认定栾成书达到法定退休年龄前、后均在江苏福泰公司处上班，该事实有误。栾成书于2011年12月15日入职江苏福泰公司，入职时年龄已满61周岁。2015年10月，栾成书与江苏福泰公司签订劳务合同，合同期限自2016年1月1日起至2017年12月30日止，工作内容为管理工作。2015年12月30日，栾成书因身体原因提出辞职报告，但辞职后仍然在江苏福泰公司处上班，任公司副总经理，分管设施设备科。一审查明的其余事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有二。其一，栾成书认定工伤的条件是否成立，其二，两被上诉人做出行政行为的程序是否合法。

关于第一个争议焦点，申请工伤的前提条件在于栾成书与江苏福泰公司是否存在事实劳动关系。事实劳动关系的成立并非以劳动合同的签订为条件，即使双方未签订书面劳动合同，或者签订的是劳务合同，但如果有实际存在劳动关系的内容，用人单位与劳动者之间可以构成事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。江苏福泰公司是依法设立的企业，经营范围包含物业管理、五金电器、装潢材料等。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。依照此法律，若劳动者已满60周岁，并依法法享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用工单位构成劳务关系。栾成书虽已满60周岁，但享受的是新型农村社会养老保险，并未排除在劳动法律关系之外。栾成书自2011年12月15日入职江苏福泰公司，生前任公司副总经理，分管设施设备科，按月领取薪水3000元，受江苏福泰公司管理，并且提供的劳动亦是江苏福泰公司的业务组成部分。故栾成书与江苏福泰公司成立事实劳动关系。

关于栾成书是否在上班途中因非本人主要原因的交通事故死亡。本院认为，栾雨芹提供的证人赵某,4陈述，其于2017年在栾成书家里负责装修。装修一共分为两次，一次是在8月份，一次是从9月7日开始，至9月23日完工。装修的时间点与栾雨芹提供的隔断费用支付、租金收取时间的微信转账记录这一客观证据能相互印证，证明力较高，本院予以采纳。且证人赵某,4陈述，在栾成书家中装修的时间段里栾成书并未请假，这与上诉人提供的证人证言相矛盾。故上诉人声称栾成书当日下午因家中装修请假，因证据不足，本院不予支持。其次，栾成书发生事故的时间是否为合理上班时间。被上诉人泰州市人社局至江苏福泰公司处调查的视频资料显示，2018年3月14日下午1点10分，调查工作人员至江苏福泰公司办公室。办公室及其他处室无人上班，只有财务室有工作人员。该工作人员陈述下午2点上班。下午1点32分，除了办公室主任夏铭慧受公司副总委托提前来接待，其余期间均未看到有其他人上班。该视频证据较其余证据更加客观，本院予以采信。综合本案现有证据，本院认为，栾成书是在合理的上班途中发生非因本人主要原因的交通事故身亡，应认定为工伤。

关于争议焦点二，泰州人社局和江苏省人社厅做出行政行为的程序是否合法。泰州市人社局2018年3月22日送达的《关于认定栾成书工伤的决定书》并未加盖公章，但是在邮封“内件品名”栏已经注明文件的内容，并未影响上诉人后续权利的救济。泰州市人社局的行政行为虽有瑕疵，但对上诉人的权利并无实际影响，本院经审查后予以确认，本院对此瑕疵予以指正，在今后的工伤认定中，泰州市人社局应加以改进。其次，关于江苏省人社厅未举行听证是否影响程序的合法性。行政复议法第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。上诉人虽然申请了听证，但是行政复议机关享有自由裁量权，并不是必须采取听证的方式审理案件。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，本院依法予以维持；上诉人请求本院撤销原审判决的理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人江苏福泰物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹海霞

审 判 员　刘春生

审 判 员　蔡　鹏

二〇一九年五月三十日

法官助理　冯　露

书 记 员　王　蕊

附：本案适用法条

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；