某某、山东易斯特机械设备有限公司请求公司收购股份纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁15民终1944号

上诉人（原审原告）：***，女，1971年9月8日出生，汉族，住河北省三河市。

委托诉讼代理人：肖启雄，江苏盛乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕传田，男，1971年11月2日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区，系上诉人***之夫。

被上诉人（原审被告）：山东易斯特机械设备有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术开发区八里王村鲁西骨科医院东临。

法定代表人：梁成强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张小亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东易斯特工程工具有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术产业开发区东城办事处杭州路南、黄山南路166号。

法定代表人：张传周，总经理。

委托诉讼代理人：张瑞孔，男，1978年8月10日出生，汉族，公司员工，住山东省聊城市东昌府区。

上诉人***因与被上诉人山东易斯特机械设备有限公司(以下简称易斯特机械公司)、山东易斯特工程工具有限公司（以下简称易斯特工具公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人肖启雄、被上诉人易斯特机械公司的委托诉讼代理人张小亮、被上诉人易斯特工具公司的委托诉讼代理人张瑞孔，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018)鲁1502民初3451号民事判决，依法发回重审或改判。事实和理由：原审裁判错误。一、易斯特机械公司从成立至今，盈利金额巨大，但却不召开股东会，不对利润进行分配。易斯特机械公司自2011年5月11日成立，至起诉时已存续7年，7年中营业额超过4亿元，按一般的利润水平估算，利润超过1亿元。但在这7年当中，易斯特机械公司在张传周的控制之下不召开股东会，也不对利润进行分配，但却将大量的资金转移到易斯特工具公司或众多个人。原审法院调取的易斯特机械公司的银行流水，可以证明易斯特机械公司的营业收入情况及资金大量外流情况。二、《公司法》第七十四条虽然规定的内容是指向“对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权”，但在本案中，存在易斯特机械公司不召开股东会的情况。即本来易斯特机械公司应该按照《公司法》或公司章程的规定召开股东会，对利润进行分配，但易斯特机械公司却故意不召开股东会，导致***连投反对票的机会都没有。《公司法》第七十四条立法的本意，是保护因控制公司的股东恶意不分配利润的行为造成损害的股东的利益，而不是为股东要求公司收购其股权设置条件。易斯特机械公司在张传周的控制之下，恶意不召开股东会、不分配利润，其应该承担按照合理价格收购***股权的义务。三、易斯特机械公司、易斯特工具公司的工商登记可以证明，易斯特工具公司是张传周等原易斯特机械公司的股东为了转移易斯特机械公司的业务和利益而设立的，二者发生混同。1.两个公司的字号都是“易斯特”；2.两个公司的股东都有或曾经登记有“张传周”、“张义敬”、“齐观岗”；3.两个公司的经营范围基本相同；4.两个公司都是由张传周实际控制。虽然两个公司的股东多次发生变更，但张传周控制两个公司的情况没有改变。四、***的举证可以证明，易斯特工具公司的绝大多数客户，就是易斯特机械公司的客户。因此，张传周将原易斯特机械公司客户转移到易斯特工具公司的恶意非常明显。虽然表面上，易斯特机械公司、易斯特工具公司是分别独立设立的法人，但易斯特工具公司的成立，本意是为了排除和损害***的利益。从***的利益角度，易斯特工具公司的利润来源于易斯特机械公司的客户(甚至开办的资金，也来源于易斯特机械公司）。因此，***要求易斯特工具公司承担收购股权的义务具有正当性。五、原审未将本案审理中发现的涉及犯罪的线索移送公安机关是错误的。在原审调查中，己经查证易斯特机械公司有巨额的资金转移到易斯特工具公司、易斯特机械公司的股东或职工或其他的个人账户。相关行为涉嫌职务侵占、偷税漏税、行贿等，***己提出相关行为涉嫌犯罪，要求原审法院将犯罪线索移交公安机关，但原审未依法处理。***的补充上诉意见：一、《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第81条的规定：“如果公司连续五年未召开股东会对分配利润进行决议的，股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”。结合《公司法》的规定，立法的本意是保护股东的分红权。在本案中，易斯特机械公司自设立以来，就没有召开过有关利润分配的股东会，所以***连投反对票的机会都没有，因此，其要求公司收购股权有合理合法性。二、易斯特机械公司的其他股东和实际控制人存在严重损害公司利益及***股东利益的行为。根据易斯特机械公司其中一个账户的数据统计，截止2018年11月12日，从公司账户汇入个人账户的款项，总额超过1.7亿元。其中大量的款项汇入股东、实际控制人张传周或他们的关联人个人账户，这种大额资金转到个人账户的行为显然不属于公司正常经营的需要。而易斯特机械公司对于***的问询不予回答，显然是有难言之隐。登记资料可以清晰地反映易斯特机械公司除***之外的股东，又另外设立了易斯特工具公司。虽然从表面上看，易斯特机械公司和易斯特工具公司的股东有差异，但张传周是实际控制人，易斯特机械公司名义股东梁成强的股份，是由张传周转让给他的。易斯特工具公司名义股东陈曙光的股份，也是张传周转让给他的。因此，实际上，两个公司都是张传周在控制，另外两个股东都是张义敬、齐观岗。在正常的情况下，同一区域里存在易斯特机械公司，是不能注册相同字号的易斯特工具公司，故易斯特工具公司的存在，本身也是张传周、张义敬、齐观岗共谋的结果。根据工商资料还可以反映，两个公司的地址也曾经在同一个地方，即聊城市高新技术产业开发区杭州路南、黄山路西。两个公司的客户很多都是相同的，显然易斯特机械公司在将客户转移到易斯特工具公司。***还查到，易斯特机械公司登记的网站，使用人竟然也是易斯特工具公司。从网站内容中可以发现，易斯特机械公司的专利等也被宣传成易斯特工具公司的，客户、设备等更不用说。因此，从已知的情况看，易斯特机械公司在张传周等的操控下，己经将公司资产、客户等陆续转移，***的权利受到了严重损害。三、易斯特机械公司、易斯特工具公司在人格上存在混同。从表面形式看，易斯特机械公司与易斯特工具公司是不同的法人主体，但从以下情况可以确定二者存在混同：1.不考虑受到损害的***，两个公司的股东是相同的，只要把名义股东梁成强、陈曙光恢复为实际控制人张传周。2.两个公司的字号是相同的，办公地址曾经在一起。3.两个公司的业务是相同的，客户也基本一致。4.易斯特机械公司的网站指向的是易斯特工具公司，且易斯特机械公司的专利等都被宣传为易斯特工具公司的。在两公司人格混同的情况下，***要求它们共同承担收购义务是正当的要求。四、易斯特机械公司完全不保障***的股东权利。诉讼之前，公司的很多情况***就没有获得告知。诉讼发生以后，公司的情况***就根本未得到告知，甚至公司的注册地址在2019年5月10日发生变更，都没有得到告知。因此，***作为股东连公司搬到哪儿去的决策权、知情权都得不到保障，其他的股东权利保障就更谈不上了。综上，本案是一个极端的股东权利没有得到保障的案件，公司在几年之中，营业额超过4亿元，公司往个人账户转账超1.7亿元，却多年不分红，连分红的股东会都不开。更极端的是，为了损害***的利益，其他三个股东另外设立了一个字号相同的公司，将资产、客户、人员逐渐转移到新公司，以实现侵占***在公司利益的目的。两公司的行为主观恶意非常明显。***为了保护自己的股东权益，要求两公司收购股权具有正当性。

被上诉人易斯特机械公司辩称：一、***入股易斯特机械公司违反《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》，恳请贵院将相关线索移送监察部门予以查处。***之夫吕传田在2013年之前曾任中铁隧道集团第二工程有限公司北京地下直径线地铁项目经理，其作为国有企业领导班子成员为规避《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条第一项“国有企业领导人员个人不得在与本企业有业务关系的企业投资入股”的规定，利用职务便利，伺机提出以其妻子***名义入股易斯特机械公司。万不得已，易斯特机械公司同意吕传田入股，由***作名义股东。即便是***入股易斯特机械公司亦违反了前述规定第六条第一项“国有企业领导人员的配偶不得在与本企业有业务关系的企业投资入股”的规定。二、***系代吕传田持股易斯特机械公司，吕传田才是易斯特机械公司实际股东。就此而言，***不具备股东资格，无权提起本次诉讼，且其主张持有易斯特机械公司20%的股权缺乏证据证明，不应予以认定。易斯特机械公司章程、验资报告和向***签发的出资证明，均载明其出资额为50万元，持股比例为10%，且***一直未此提出异议，可证实其出资和持股情况。三、易斯特机械公司不存在连续五年盈利，拒不分配利润的情形。一审中，***认可于2016年2月2日收到易斯特机械公司支付的20万元，仅是否认为股东分红款。事实上，易斯特机械公司在同一时期先后向全部股东分别支付了不同金额的分红款，可证实曾于2016年进行利润分配的事实。四、《公司法》第七十四条明确规定了股东请求公司收购股权的实质要件和程序要件。该规定体现了司法权对公司自治的尊重，即司法干预应保持谦抑性,要求人民法院在处理与公司有关纠纷案件中，坚持以程序性干预为主，实体性干预为辅的原则、用尽公司内部救济原则。本案中，***一方持有易斯特机械公司10%的股权，其依法享有提议召开股东会的权利，且在一定情形下可自行召集和主持股东会议，并不存在其上诉所称无法召开股东会和投出反对票的情形。因此，***一方要求公司收购股份，不符合法定的实质和程序要件，一审驳回其诉求，适用法律正确。综上，***的上诉请求和事实理由不能成立，请求贵院驳回其上诉，维持一审判决。

被上诉人易斯特工具公司辩称：一审裁定驳回***对易斯特工具公司的起诉正确，应予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，原告与本案有直接利害关系为起诉的前提条件。因本案系股东请求公司收购股权纠纷，故作为原告的前提是具有公司股东资格。关于股东资格的认定，形式上以工商登记公示资料为准，实质上以出资证明书、股东名册、投资或代持协议等证据为凭。本案中，***未提供任何证据证明其具备易斯特工具公司股东资格，且其提供的所谓出资一百万的证据均发生于2011年，而易斯特工具公司则成立于2016年。两者无任何关联性。因此，***无权提起要求易斯特工具公司回购股权之诉，请求贵院驳回其上诉。

***向一审法院起诉请求：易斯特机械公司、易斯特工具公司支付***回购股份所占资产总额10%的现金（暂以注册资本500万元为基数，最终以司法鉴定、评估及会计核算等进行核实后确定的具体数额为准）。诉讼中，***将其诉讼请求变更为易斯特设备公司、易斯特工具公司回购***在两公司资产总额所占20%的股份的现金。

一审法院认定事实：易斯特机械公司成立于2011年5月11日，该公司工商登记材料载明：公司注册资本500万元，股东朱秀梅认缴出资390万元、持股比例78%，***认缴出资50万元，持股比例10%，杨秀英、桑式兰均认缴出资25万元，持股比例均为5%，胡卫民认缴出资10万元，持股比例2%；朱秀梅系公司法定代表人，任执行董事兼经理职务；2013年8月4日，朱秀梅、胡卫民分别将其390万元、10万元的股权转让给张传周，杨秀英、桑式兰分别将其25万元的股权转让给齐观岗、张义敬，后股东及出资情况变更为张传周出资400万元、***出资50万元、齐观岗与张义敬分别出资25万元，法定代表人变更为张传周；2017年12月12日张传周将其股权转让给梁成强，法定代表人变更为梁成强，股东及出资情况变更为梁成强出资400万元、持股比例80%，***出资50万元、持股比例10%，张义敬与齐观岗分别出资25万元、持股比例均为5%等内容。易斯特工具公司成立于2016年6月15日，该公司工商登记材料载明：公司注册资本5000万元，股东盛元美认缴出资4350万元、齐观岗认缴出资150万元、张义敬认缴出资500万元，张传周为公司经理，系公司法定代表人；2017年12月12日盛元美将其股权转让给张传周，股东及出资情况变更为张传周认缴出资4350万元、齐观岗认缴出资150万元、张义敬认缴出资500万元；2018年3月19日股东出资情况变更为陈曙光认缴出资4350万元、齐观岗认缴出资150万元、张义敬认缴出资500万元。

***于2012年6月20日向易斯特机械公司交纳出资50万元，易斯特机械公司向***出具了编号为7005283的收款收据一张，内容为收到***交来现金50万元，附注：暂借款。易斯特机械公司在该收据上加盖了财务专用章。***提交的编号为7005282的收据载明收到***交来现金50万元，附注：股金。易斯特机械公司未在该收据上加盖财务专用章。以上2张收据收款人盖章处均签有李玉芹的名字。2016年2月2日易斯特机械公司向***账户转入人民币20万元。

诉讼中，***申请原审法院调取了易斯特机械公司、易斯特工具公司的部分银行流水，拟证明易斯特机械公司转移资产成立了易斯特工具公司。

一审法院认为：《公司法》第七十四条规定：有下列情形之一的，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。自股东会会议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。***作为易斯特机械公司的股东，以公司连续五年未分配利润、公司存在分立、转让财产为由提起诉讼，请求易斯特工具公司回购股权，应当符合上述法律规定，***提交的证据材料及申请原审法院调取的证据材料不能证明其系符合上述规定有权提起回购股权的股东，故应承担举证不能的法律后果，***要求易斯特机械公司回购股份的诉讼请求，不予支持。从***提交的证据来看，***并非易斯特工具公司的股东，其提起诉讼要求该公司回购股权，不符合提起民事诉讼的条件，其起诉应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、驳回***对山东易斯特机械设备有限公司的诉讼请求；二、驳回***对山东易斯特工程工具有限公司的起诉。案件受理费13800元，由***承担。

二审中，***提交了如下证据：一、易斯特机械公司公示信息（打印件）一份、易斯特工具公司公示信息（打印件）一份，拟证明两个公司实际上是由张传周控制，经营的范围基本一致，在2017年12月13日张传周是两公司的股东，2017年12月14日张传周在易斯特机械公司的股份转让给梁成强，两个公司在2018年3月13日至2018年5月18日期间登记注册地址是一致的。张义敬、齐观岗都是两个公司的股东，持有小额的股份，而且两人都是公司的主要生产经营人员；二、2017年12月12日股东会决议记录（工商登记资料的打印件）一份，拟证明在当天易斯特机械公司将法定代表人由张传周变更为梁成强，张传周的股份转让给梁成强，而事实上该股东会决议***并不知情，既没有得到开会的通知。也不知道开会的内容，更没有签署该份股东会决议，是一份无效的股东会决议，易斯特机械公司因此进行的股东和法定代表人变更登记应属无效，***已经向聊城市市场监督管理局反映该情况，要求该局依法作出行政处罚，要求机械公司纠正并予以罚款；三、2019年6月20日律师函一份，拟证明本代理人受***的委托向易斯特机械公司发律师函，针对***依据本次案件审理中获取的证据发现的易斯特机械公司账户有大量的资金异常往来的情况，要求易斯特机械公司对相关情况进行解释；四、易斯特机械公司对***的回复函一份，拟证明易斯特机械公司一方面强调公司自设立以来遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德、诚实守信，但实际上对于***的提出的情况没有予以答复，而易斯特机械公司在设立以来，对待***的态度根本就不符合诚实守信这一基本要求，否则不会发生另外三个股东重新成立工具公司并将业务、资产等可利用资源转移到易斯特工具公司的情况。另外，易斯特机械公司与易斯特工具公司之间也有大量的款项往来，其合法性也有待查证；五、部分转往个人账户的记录（打印件）一份，在原审的银行调取信息中可以全面反映易斯特机械公司将公司资金转往个人账户的情况，涉及金额达到1.7亿，我们从其中整理出部分向法庭说明，从易斯特机械公司一个账户向张传周账户转账的金额在800万元左右，有些都是大额的转账。例如在2018年7月3日、2018年6月29日、2017年1月24日分别有一笔100万元的转账，向梁成强的账户转账的金额在750万元左右，也是有大量的超过10万元的转账，向张义敬的账户转账200万元左右。其中2017年12月27日一笔转账150万元，向盛元燕转账800万元左右，据我们了解，盛元燕是张传周的妻子，5万元以上的转账比比皆是。另外，易斯特机械公司往财务人员李玉芹账户转出5千余万元，返回到账户的只有360万元左右，这些转账充分说明易斯特机械公司在张传周的操纵下，在张义敬和齐观岗的纵容下，将大量的公司资金转移到个人账上，相关行为已经涉嫌职务侵占或其他犯罪。如果在本案中不能移送处理的话，***将另外向公安机关举报；六、对易斯特工具公司网站公证的公证书（原件）一份，从公证的内容可以清晰反映由易斯特机械公司申请注册的网站域名指向的是名义上为易斯特工具公司的网站。在网页的内容中大量信息反映的易斯特工具公司的宣传内容采用的都是易斯特机械公司的内容，包括资质要素，例如专利、质量体系认证等，主宣传的业绩客户也是易斯特机械公司的。整个网站内容反映的是易斯特机械公司将自己的网站改名为易斯特工具公司的网站，实际内容依然是易斯特机械公司的。网站的这样嫁接并不是一般能够实现的，需要易斯特机械公司的同意配合，充分说明易斯特机械公司将作为自己窗口的网站移送给了易斯特工具公司，从而将业务接口、广告宣传都移交给易斯特工具公司，导致易斯特机械公司必然业务减少，影响下降，直至无业务可做，关门歇业，这种情况明显损害了***的利益。而易斯特机械公司、易斯特工具公司在此事上显然是共谋，因为易斯特工具公司的相关人员和易斯特机械公司的相关人员重合，部分人员的行为违反了公司法的规定。如果在本案中不能认定，易斯特机械公司应承担收购***股份的义务，易斯特工具公司获取的利益也应归属于易斯特机械公司。

易斯特机械公司经质证认为：关于证据一，对其真实性无异议，对证明目的有异议，法律并未禁止股东在本公司之外另行设立其他公司，也未对股东苛以禁业禁止业务。最高院第15号指导性案例明确指出只有关联公司在人员、业务、财务等方面发生交叉或混同且导致各自财产无法独立区分的情况下，才能认定丧失独立人格，上述证据明显不能达到该证明标准；关于证据二，对该证据的真实性无异议，但关于该决议所涉事项通知了***。如***在调查过程中所述，是其同意委托他人代签。***对其在相关决议中的签名问题进行选择性承认，违反诚实信用原则；关于证据三和证据四，对其真实性无异议，我方确实收到律师函，回复函也是我方发出，我方充分表达了愿与***协商解决股权问题的意愿；关于证据五，可由贵院与一审法院调取的材料进行核实后作出认定，本案系请求公司收购股权纠纷，在此类案件中，如果查明应当支持收购诉求，但双方无法就收购价格协商一致，方才有必要对公司财产状况进行调查和评估，如查明不应支持收购诉求，则无需进行相应的调查。一审法院在未做出是否支持***诉求的判定的情况下，即依据其申请调取易斯特机械公司的银行流水实属不当。最高院（2018）民再字28号案例确定的应当调取而不调取相应证据，可认定程序违法的前提条件为应当调取的证据系认定案件事实的直接和关键证据，如不予调取将导致案件事实认定错误。本案中，***申请调取的财务凭证等证据与本案是否应回购其股份事实的认定毫无关联性；关于证据六，该公证书真实性可由法院予以确认，其与本案无关。本案审理的范围应当限于股权回购的条件成就与否，***所举证据大部分涉及易斯特机械公司是否存在相关人员损害公司或股东利益的情形以及股东知情权是否得到保证的事实，与本案所涉纠纷系属不同的民事纠纷。近一年来，***一直滥用股东权利，四处恶意举报，严重影响公司经营，公司的人合性不复存在，面临解散清算的局面。

易斯特工具公司的质证意见同易斯特机械公司的质证意见。

易斯特机械公司提交北京华潜工程技术有限公司企业信用报告一份，拟证明该公司系***投资入股，与易斯特机械公司同样存在业务竞合，易斯特机械公司认为其在近一年诉讼当中所发生的行为存有公司法解释四第八条“公司股东自营与本公司有实质性竞争关系的业务”而滥用股东权利实现不当目的情形。

***经质证认为对证据是否真实无法确认，即使该证据是真实的，和本案也没有关联性。该公司与易斯特机械公司的经营范围根本没有重合的地方，易斯特机械公司是做工程道具为主的，而北京华潜工程技术有限公司只有技术方面的业务及销售租赁业务，不会产生竞争。

易斯特工具有限公司对易斯特机械公司提交的证据没有意见。

对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于***提交的六份证据及易斯特机械公司提交的一份证据的真实性予以确认。

二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，***起诉的主要依据为《公司法》第七十四的规定。《公司法》第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。自股东会会议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。”本案中,易斯特机械公司主张2016年2月2日向***支付了20万元的分红款，***认可收到了该款，但对于该款项的性质未予明确说明。***提交的易斯特机械公司的利润表等财务报表系复印件，易斯特机械公司不予认可，故该证据不足以证明易斯特机械公司的盈利情况。***提交的证据不足以证明易斯特机械公司存在五年连续盈利的情形。本案系请求公司收购股权纠纷，而***提交的证据主要是拟证明易斯特机械公司存在相关人员损害公司、股东利益的情形，与本案分属不同的民事纠纷。***提交的证据不足以证明其诉讼请求符合《公司法》第七十四条规定的情形，故对于***请求易斯特机械公司收购其股份的上诉请求，本院不予支持。

***提交的证据仅能证明其系易斯特机械公司的股东，因***并非易斯特工具公司的股东，故其要求易斯特工具公司收购股份不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的条件，原审法院驳回起诉并无不当。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周凤魁

审 判 员　陈家勇

审 判 员　刘　颖

二〇一九年十月十日

法官助理　唐端阳

书 记 员　雷　蕾