某某建设集团股份有限公司、广某某交通设施有限公司买卖合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市番禺区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0113民初15623号 原告：**建设集团股份有限公司（曾用名：广东**交通工程有限公司），住所地广东省阳江市江城区城东街道东风三路****，统一社会信用代码914417027122455328。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**，系公司员工。 被告：广***交通设施有限公司，，住所地广东省佛山市高明区明城镇城六路**（**厂房之6车间，统一社会信用代码91440608MA52MM7Q53。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 原告**建设集团股份有限公司与被告广***交通设施有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2021年7月27日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年12月9日公开开庭进行了审理。原告**建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告广***交通设施有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 合同签订情况：2019年12月8日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订了一份《购销合同》，约定甲方向乙方采购不同规格的热镀锌***，并在合同中具体列明了采购的热镀锌***规格、对应数量、对应单价等，含税总价为540637.86元。与本案有关的约定还有：合同列明的货物数量为确定数量，被告应按合同约定的数量供货;交提货方式：每次订货前，甲方应提前5日通知乙方并提供计划供货数量表，以便乙方及时安排,如乙方不能按时交货的应提前2天与甲方协商，否则视为同意该交货时间，逾期交货的应承担相应的违约责任;支付方式：甲乙双方签订合同后，支付合同总金额的30%订金，每批次货物余款在送货到现场验收合格后付清本批余款70%卸货;违约责任：乙方未能根据甲方要求送货的，每逾期一天按合同总额的千分之一，每天计算违约金，逾期超出10天的，甲方有权单方解除本合同，不再向乙方支付费用，已支付的费用由乙方立即退回，由此对甲方造成的损失由乙方承担（包括但不限于甲方因维权而支出的合理费用，如律师费、诉讼费等）。该合同载明签订地点为广州市番禺区，并约定若因履行该合同产生纠纷，双方可向合同签订地法院起诉。 庭审中，双方确认虽然上述合同中已经列明了被告需交付的热镀锌***规格和对应数量，但双方还约定先由原告根据需求向被告分批下单，被告再根据下单内容按时交货。 2020年8月，双方又签订一份《物资采购合同》，约定原告向被告采购标志杆，并在合同中具体列明了采购的标志杆的规格型号、对应采购数量、对应单价等，含税总价为88070元。该合同另外还约定了货款支付时间、货物交付地点、违约责任等等内容。该合同载明合同签订地为广东省阳江市，并约定因履行该合同引发纠纷，双方可向合同签订地法院起诉。从原告提交的微信聊天记录来看，该合同签订过程是：被告打印好合同文本，**后邮寄给原告，原告收到并**后再寄回给被告。 二、两份合同履行情况： 《购销合同》：2019年12月12日，原告依约向被告支付了《购销合同》的合同订金162191.36元。2020年1月7日、4月26日，被告根据原告的发货要求交付了《购销合同》项下价值23452元和230303.33元的货物，共计253755.33元。原告于2020年4月28日根据合同约定支付了该货物的剩余70%货款即177628.73元。之后被告未再向原告提供合同约定货物。 《物资采购合同》：原告于2020年8月27日向被告发出《订货清单》，要求被告于2020年9月5日前交付该合同约定的货物。但被告未能向原告交付货物。 三、双方争议：原告主张：在被告交了两次货后，原告再次向被告发出发货要求，要求被告交付《购销合同》项下剩余的价值86064.76元的货物，但被告一直无法交货。后双方协商于2020年8月重新签订了上述《物资采购合同》，并协商用《购销合同》项下剩余的86064.76元货款作为《物资采购合同》项下货款。但被告仍无法按新合同的约定交付货物，原告遂要求被告退还86064.76元货款，被告也表示同意，但一直拖延不退。原告遂提起本案诉讼。 被告辩称：上述两份合同是两份完全独立的合同，没有关联，双方从未协商过用《购销合同》项下的剩余货款86064.76元抵做《物资采购合同》项下货款的合意。《购销合同》项下剩余货物未交付的原因是原告从未向被告发出发货要求，不是被告不发货，而原告也从未提出过要解除《购销合同》，故该合同还在履行过程中，原告要求退回该合同项下剩余货款没有法律依据。而《物资采购合同》的履行情况与本案无关，且《物资采购合同》载明的合同签订地是广东省阳江市，约定的纠纷管辖法院是合同签订地法院，若原告要就《物资采购合同》向被告主***，广州市番禺区人民法院无管辖权。 原告的诉讼请求：1、判令被告向原告返还预付款86064.76元；2、判令被告向原告支付违约金141647.11元（以合同总额540637.86为基数，按每天千分之一的利率，自2020年9月11日计至全部款项清偿之日止）；3、本案受理费由被告承担。原告诉请1的理由是被告未能交付《物资采购合同》约定的货物，被告同意退款，表明双方已默认新合同即《物资采购合同》终止，原告要求退回原合同即《购销合同》剩余货款。 被告的抗辩意见：双方约定《购销合同》项下货物是分批供货的，该合同签订后，原告给被告下了两个批次的供货订单，被告已经按照原告订单要求履行供货义务，原告也支付了两个批次货物的货款，之后原告并未向被告下新的订单，所以被告没有向原告供货。而且被告在收到本案应诉材料后，直至开庭前原告没有提出要解除合同，被告认为生效的合同应继续履行，既然合同还要继续履行，原告的诉请无事实和法律依据。关于违约金，双方不存在违约情况也就没有违约金，即便如果认为本案需要被告承担违约金，被告认为合同约定的违约金每日千分之一标准过高，被告请求法院调低该违约金标准，按照每日万分之二或万分之三才是合理的。而且合同已经履行了大部分，即使计算违约金，也应当减去已履行的部分。 裁判理由与结果 本院认为，若原告所述属实，那么实际上原、被告之间已协商变更了原合同内容，即双方协商一致同意被告不再交付《购销合同》项下剩余的86064.76元货物，而变更为由被告交付《物资采购合同》项下约定的货物。即双方此前签订的《购销合同》已因新的《物资采购合同》的签订而终止，《购销合同》剩余的货款86064.76元已转为《物资采购合同》的货款，故原告以被告未交付《购销合同》项下剩余货物为由要求被告返还该合同货款86064.76元显然与原告的陈述相悖，本院不予支持。被告未履行《物资采购合同》的交货义务，原告要求退款应根据《物资采购合同》确定的合同关系提起诉讼。而《物资采购合同》并未约定因该合同履行发生争议可向本院起诉，被告住所地和合同履行地又均不在本院辖区。故本院对因《物资采购合同》引发的纠纷无管辖权，因此，本案对《物资采购合同》引发的纠纷不作处理。 依照《中华人民共和国民法典》第五百五十七条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告**建设集团股份有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费4716元，由原告**建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十二月二十五日 书记员　　***