某某、某某友泰建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终5106号 上诉人（原审被告）：**，男，1971年10月2日出生，汉族，居民身份证住址**市洪山区。 委托诉讼代理人：***，湖北得伟君尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北得伟君尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**友泰建筑装饰工程有限公司，住所地**市汉南区汉南大道342号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北谦牧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北悟见律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人**友泰建筑装饰工程有限公司（以下简称友泰装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省**市武昌区人民法院（2021）鄂0106民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用***装饰公司承担。事实与理由：一、友泰装饰公司自认案涉部分工程实际权利人为*****物业管理有限公司，一审遗漏了必须参加诉讼的*****物业管理有限公司，致使本案工程量、工程造价、合同主体等基本事实未查清，应发回重审。二、友泰装饰公司撤回《工程造价鉴定申请书》《增加鉴定项目申请书》，应视为其放弃举证权利，一审未经释明即将鉴定的举证责任分配给**，严重违法。三、在法律有规定时，一审判决参照适用部门规章认可友泰装饰公司提交的所谓结算文件，并支持该结算文件中的工程款数额，系法律适用错误。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条，以及最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，发包人在收到竣工结算文件后未予答复，并不必然发生以承包人提交的竣工结算文件为结算依据的后果，该后果发生应以双方存在此种约定为前提。2、法释[2004]14号第二十条及一审参照的部门规章，适用的前提是提交了完整的竣工结算文件。而本案中，友泰装饰公司仅通过微信向**提交一份电子版压缩材料，其中只能打开装修结算书，故不应以友泰装饰公司发送的文件作为结算依据。综上，请求支持**的上诉请求。 友泰装饰公司辩称：1、本案不存在主体错误或遗漏主体的问题。2、****不符合事实，经一审多次释明，在友泰装饰公司提交结算报告后，**没有提出异议或申请鉴定。3、涉案房屋因重新装修导致鉴定受阻。4、并非所有合同都需要经过招投标，本案可以参照司法解释和规章进行据实结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。 友泰装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令**、朱文祎共同支付拖欠友泰装饰公司的工程款1252672元及资金占用期间利息357011元（暂计至起诉之日为357011元，实际以1252672元为基数，自2015年2月1日起，按照同业拆借中心公布的利率年利率3.85%计算利息至付清之日止）；2、本案诉讼费等相关费用（包括案件受理费、评估鉴定费、财产保全费、公告费等）由**、朱文祎承担。2021年11月17日，友泰装饰公司向一审法院申请撤回对朱文祎的起诉，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：**友泰建筑装饰工程有限公司于2003年12月23日注册成立，法定代表人为***。2021年4月28日，该公司法定代表人变更为***。 *****物业管理有限公司于2004年1月5日注册成立。2017年8月24日，投资人由朱文祎（80%）、**（20%）变更为朱文祎（100%）。 友泰装饰公司、****，友泰装饰公司与**达成合意并口头约定***装饰公司对“***物业公司及会所”，即位于**市武昌区××村××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室房屋进行装饰装修，双方对案涉装修工程的价款或工程量计算方式等事项均未作约定。友泰装饰公司于2014年10月进场装修，于2015年2、3月份装修完毕。案涉房屋装修完毕后即交付并投入使用。 **与朱文祎原系夫妻关系，于1996年1月29日登记结婚，于2017年7月5日登记离婚并于当日签订《离婚协议书》，该协议书约定双方婚后共同出资成立的*****物业管理有限公司（登记出资份额为朱文祎占80%，**占20%）名下的位于**市武昌区××村××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室房屋的产权归**所有，由*****物业管理有限公司过户至**指定的公司名下；位于**市武昌区××村××栋××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室房屋的权益归朱文祎所有。 位于**市武昌区××村××栋××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室的房屋于2017年8月17日登记于**贝宇国际贸易有限公司名下。该公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），**享有该公司100%的份额。上述五套房屋于2019年6月由**贝宇国际贸易有限公司出租给案外人，并在未告知友泰装饰公司的情况下于2019年11月左右进行了重新装修。 友泰装饰公司原法定代表人***于2020年7月2日向**发送微信消息称“****：2014年10月，**友泰建筑装饰工程有限公司与你口头约定，对你和你夫人朱文祎在××街××座××层的‘***物业公司及会所’进行了全面装修。当年春节前全部完工并交付你们使用至今。公司预算部对该项目的决算总价为1252672元，从开工、决算到现在你们夫妇都没有支付工程款，请你及你夫人在近期内对该项目工程应付款进行清算及支付”，**于当天回复“收到你的信息，请把清单列出来，我已经离婚了具体怎么处理等我回来见面处理！你的水平有点高！”、“江湖不是江湖，市场不是市场！”、“工程量也要我确认一下，不能你说多少就多少吧！当时很多物资都是我买的”、“提醒您下：空调、电线、开关、断路器、洁具、锁具、电视、门窗、地毯都是我买的！您购买的若干木地板两个房间的、瓷砖、普通墙面砖、油漆、工费吧！没事我们好好算算！”。**于2020年11月27日向***发送微信消息称“请你把预算发给我，我核实后我会支付给费用的”；***于2020年12月9日通过微信向**发送“1_群星城结算最终.ｒａｒ”文件；**于当天回复“收到”、“我看完后回复你”。**于2020年12月13日向***发送微信消息称“预算我看了，有点不同意见，下周抽空聊聊费用看周三左右如何？”；***于当天回复“预算对接的**在中核天津项目部，目前在与业主对审，不是很忙。你要预算的跟他联系，电话153××******，春节前都要忙于工程结算，我要分别去天津、内蒙、湖南等项目。双方审核的结果出来后，我们的**会与我联系的。”；**回复“好的，请您放心我会认真处理这件事情的”。***于2020年12月16日通过微信向**发送消息称“**：我已与我们公司天津中核项目部预算的**联系了，要他本周末回来与你把群星城装修工程决算双方沟通，解释，清算，作个结算手续”，**于2020年12月19日回复称“今天我和**见面了，谈了我的建议，请你考虑！我会积极配合贵公司结算”。双方经多次协商，对案涉装修工程的结算金额未达成一致意见。 ***于2020年12月9日通过微信向**发送的“1_群星城结算最终.rar”文件压缩包中包含“二期6-3调整后图纸”文件夹一个、“汇金国际办公室装修结算书最终6-21.pdf”文件一个、“汇金国际办公室装修结算书最终6-21.xlsm”文件一个、“群星城一期（最终版）.dwg”文件一个。 “汇金国际办公室装修结算书最终6-21.pdf”的修改时间为2015年6月22日，该文件载明，封面抬头为***物业公司及会所装修工程结算书，项目地址为徐东大街群星城K3座37层，工程造价为1252672元，建筑面积701平方米，造价1787元/平方米，日期为2015年6月。编制说明为本结算报价包括***物业公司装修及会所装修两部分，依据装修工程竣工图及现场实际情况编制；本报价为自主式清单报价，主要材料价格依据实际采购价格进行计算；本报价包含装饰、水电安装等单位工程；业主提供的主材有：地毯、乳胶漆、百叶帘、窗帘、办公桌椅、工艺吊灯、壁灯、电线、网线（乙方自购部分）、电话线、电视线、中央空调所有、开关插座面板（乙方自购部分）、洗脸盆及龙头、洗菜盆及龙头、坐便器、淋浴花洒等；乙方采购的家具类有：嵌入式或靠墙式衣柜，展示柜（会议室）、零星收纳柜（棋牌室、总经理休息室）等。因材料采购分甲供和乙方采购两种情形，如有多计或漏计项目据实调整，未尽事宜双方友好协商。***物业公司及会所装修结算汇总表载明了名称、金额，其中总造价为1252672元。***物业公司及会所装修工程结算书载明了名称、单位、数量、工程量计算式、单价、主材、损耗、辅材、人工、金额、施工工艺及做法等，其中总造价（不含税）为1252672元。 “汇金国际办公室装修结算书最终6-21.xlsm”的修改时间为2020年5月14日，该文件载明封面抬头为***物业公司及会所装修工程结算书，项目地址为徐东大街群星城K3座37层，工程造价为1199959元，建筑面积701平方米，造价1712元/平方米，日期为2015年6月。编制说明为本结算报价包括***物业公司装修及会所装修两部分，依据装修工程竣工图及现场实际情况编制；本报价为自主式清单报价，主要材料价格依据实际采购价格进行计算；本报价包含装饰、水电安装等单位工程；业主提供的主材有：地毯、乳胶漆、百叶帘、窗帘、办公桌椅、工艺吊灯、壁灯、电线、网线（乙方自购部分）、电话线、电视线、中央空调所有、开关插座面板（乙方自购部分）、洗脸盆及龙头、洗菜盆及龙头、坐便器、淋浴花洒等；乙方采购的家具类有：嵌入式或靠墙式衣柜，展示柜（会议室）、零星收纳柜（棋牌室、总经理休息室）等。因材料采购分甲供和乙方采购两种情形，如有多计或漏计项目据实调整，未尽事宜双方友好协商。***物业公司及会所装修结算汇总表载明了名称、金额，其中总造价为1199959元。***物业公司及会所装修工程结算书载明了名称、单位、数量、工程量计算式、单价、主材、损耗、辅材、人工、金额、施工工艺及做法等，其中总造价（不含税）为1199959.1元。 友泰装饰公司**，“二期6-3调整后图纸”文件夹及“群星城一期（最终版）.dwg”文件是《*****物业管理有限公司一期办公室装饰竣工图》、《*****物业管理有限公司二期会所装饰竣工图》。因其借用汇金国际办公室装修结算书的模板制作，故“汇金国际办公室装修结算书最终6-21.pdf”、“汇金国际办公室装修结算书最终6-21.xlsm”文件名称误写为“汇金国际办公室”，应为案涉装修工程的结算书。 **不认可上述文件中的结算材料并**，材料系友泰装饰公司单方制作估算，不具有客观性，其中汇金国际办公室装修结算书不是案涉工程的结算材料。**对于上述文件中的竣工图纸未予确认并**，因时间久远且案外人已经将部分房屋重新装修，其在客观上无法将案涉房屋与友泰装饰公司提供的无法确定制作时间的竣工图进行对比；*****物业管理有限公司名下的其他房屋，**在客观上亦无法对友泰装饰公司提供的无法确定制作时间的竣工图进行对比。 一审审理过程中，友泰装饰公司向一审法院递交《工程造价鉴定申请书》，申请对案涉房屋的装饰装修工程造价进行司法鉴定（友泰装饰公司与**确认工程范围不包含**自行购置的窗户、家具、洁具、空调以及其他相关材料）。一审法院依法委托**恒信工程造价咨询有限公司进行上述鉴定事项的鉴定工作。2021年10月25日，友泰装饰公司递交《增加鉴定项目申请书》，请求对施工图纸与现场施工工程量是否相符进行鉴定。友泰装饰公司分别于2021年11月17日、2022年1月17日申请撤回《工程造价鉴定申请书》、《增加鉴定项目申请书》。 经一审法院依法释明，**不申请对友泰装饰公司提交的案涉工程结算材料与案涉工程造价是否一致进行司法鉴定。 另，友泰装饰公司于2021年1月28日向一审法院提出诉前财产保全申请，要求****、朱文祎名下银行存款1700000元或其他同等价值财产，一审法院作出（2021）鄂0106财保30号民事裁定书，裁定：一、****、朱文祎名下银行存款1700000元或其他同等价值财产；二、担保人中国大地财产保险股份有限公司**中心支公司对本裁定的第一项承担担保责任。 经法院现场勘察，确认如下事实：位于**市武昌区××村××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室房屋经**与友泰装饰公司确认已重新装修；位于**市武昌区××村××栋××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室房屋，悬挂有*****物业管理有限公司铭牌，其工作人员不配合法院现场勘察工作，友泰装饰公司仅确认位于**市武昌区××村××栋××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室房屋未重新装修，**无法确认位于**市武昌区××村××栋××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室房屋是否重新装修，位于**市武昌区××村××栋××**××层××室××**××层××室房屋无法进入现场勘察。 一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。 友泰装饰公司于2021年11月17日向一审法院申请撤回对朱文祎的起诉，系当事人对自身权利的处分，一审法院依法予以准许，故一审法院对友泰装饰公司针对朱文祎提出的诉讼请求均不予处理。 关于友泰装饰公司与**之间是否存在装饰装修合同关系的问题。友泰装饰公司、**均**，友泰装饰公司与**达成合意并口头约定由**作为发包方、友泰装饰公司作为承包方，***装饰公司对“***物业公司及会所”即位于**市武昌区××村××栋××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室××**××层××室房屋进行装饰装修，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人**的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，对于上述自认事实，一审法院予以认定，友泰装饰公司与**虽未签订书面的合同，***装饰公司已完成案涉房屋的装饰装修工程，案涉装饰装修工程也已投入使用，故一审法院确认友泰装饰公司与**就上述房屋存在装饰装修合同关系。对于**辩称其上述行为系代表*****物业管理有限公司的职务行为，故其并非本案适格主体的意见，**并无证据证明其系因职务行为代表*****物业管理有限公司与友泰装饰公司达成装饰装修的合意，故一审法院对其上述意见不予采信。 关于案涉工程价款的问题。**与友泰装饰公司就案涉房屋达成的装饰装修合同关系，均系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。友泰装饰公司已将案涉房屋装修完毕并交付使用，**应承担***装饰公司支付工程款价款的义务。因双方对案涉装修工程的价款或工程价款的计算方式未作明确约定，案涉房屋投入使用后双方亦未对案涉工程价款进行结算。**通过微信要求友泰装饰公司的原法定代表人***向其发送预算，并表示核实后会支付费用，***按照**的要求于2020年12月9日通过微信向**发送了《汇金国际办公室装修结算书最终6-21.pdf》《汇金国际办公室装修结算书最终6-21.xlsm》及《*****物业管理有限公司一期办公室装饰竣工图》、《*****物业管理有限公司二期会所装饰竣工图》等结算材料，**查阅上述结算材料后***装饰公司提出建议，并再次表示会积极配合友泰装饰公司结算，双方多次协商，均未能达成一致意见，因**已于2019年11月在未告知友泰装饰公司的情况下，将案涉部分房屋重新装修，且因**与朱文祎已离婚并将案涉房屋协议分割，致使一审法院对其中部分房屋无法现场勘察，亦无法确认该部分房屋是否重新装修，导致案涉装修工程造价司法鉴定工作在客观上存在障碍，无法通过第三方根据现状对案涉装修工程进行工程造价鉴定，故一审法院参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）……非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见……发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”之规定，**在收到友泰装饰公司原法定代表人***向其发送的结算材料后，应根据诚实信用原则，在合理期间内进行审核、认定，并提出明确、具体的修改意见及理由，即便双方未能就工程价款达成一致的意见，**亦应在合理期限内委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，故当友泰装饰公司已向**发送结算材料后，**仅以结算材料系友泰装饰公司单方制作为由不予认可，致使双方关于案涉装修工程造价这一专门性问题无法达成一致，故案涉装修工程造价的举证责任应该由**承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2018]20号）第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，一审法院依法向**释明后，**不申请对友泰装饰公司提交的结算材料与案涉工程造价是否一致进行司法鉴定，且**在未告知友泰装饰公司的情况下已于2019年通过其本人持股的公司将案涉部分房屋出租给案外人并进行了重新装修，导致了案涉装修工程根据现状进行造价司法鉴定工作在客观上存在障碍，其应承担举证不能的法律后果，故对于本案中友泰装饰公司于2020年5月14日修改并于2020年12月9日发送给**的《汇金国际办公室装修结算书最终6-21.xlsm》可以作为涉案工程款的结算依据，一审法院对于友泰装饰公司主张**支付案涉房屋装饰装修工程款1252672元的诉讼请求依法予以部分支持，即**应***装饰公司支付案涉房屋装饰装修工程款1199959.1元。**辩称案涉部分工程由其自行购买或完成，但未向一审法院提交证据予以证明，且友泰装饰公司在其结算材料中已经将**自行购买或完成的部分予以扣除，故对**的上述意见一审法院不予采信。 关于友泰装饰公司要求**向其支付资金占用期间利息的主张。案涉房屋虽于2015年2、3月份即交付使用，***装饰公司于2020年12月9日才向**递交结算材料要求**支付工程款，双方并未对利息进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，一审法院依据已查明案件事实，决定**应以1199959.1元为基数，按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，***装饰公司支付自2021年1月6日起至款项清偿之日止的利息。 关于友泰装饰公司要求**支付财产保全费的主张，因友泰装饰公司未向一审法院提交相关费用凭证，故一审法院对其主张不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条、第一百四十五条的规定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内向**友泰建筑装饰工程有限公司支付装饰装修工程款1199959.1元；二、**于本判决生效之日起十日内向**友泰建筑装饰工程有限公司支付利息（以1199959.1元为基数，自2021年1月6日起至款项清偿之日止，按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回**友泰建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19288元，由**友泰建筑装饰工程有限公司负担3688元，由**负担15600元（此款**友泰建筑装饰工程有限公司已预付，**连同上述款项一并支付**友泰建筑装饰工程有限公司）。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，针对**的上诉请求及理由，本院评议如下： **主张案涉部分工程实际权利人为*****物业管理有限公司并认为该公司必须参加诉讼。装饰装修合同的相对人与所涉及房屋的产权人并不必然同一，从微信聊天记录以及**在一审第一次开庭时的**看，一审法院认定友泰装饰公司与**达成合意并口头约定由**作为发包方、友泰装饰公司作为承包方，并无不当。故对**的该项上诉理由，本院不予支持。 关于案涉工程价款的认定问题。友泰装饰公司一审中曾申请鉴定，但**对友泰装饰公司提供的峻工图纸等鉴定材料均不予认可，而涉及的部分房屋又进行了重新装修，导致了案涉装修工程无论是根据图纸还是根据现状进行造价司法鉴定均在客观上存在障碍。在此情形下，考虑到**虽然对友泰装饰公司提出的结算书提出异议，但未提出就具体项目的异议，根据证据优势原则及公平原则，一审法院采纳友泰装饰公司提出的结算书，并无不当。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19288元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　丰　伟 审 判 员　李　文 二〇二二年六月十五日 法官助理　*** 书 记 员　熊　云