某某;浙江拓海建设有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2024）浙03民终3997号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月10日出生，汉族，住平阳县*****村。 委托诉讼代理人：***，浙江横阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江**建设有限公司，住所地温州市温州*****区**园区三道****号**园区*****栋**层*****室。 诉讼代表人：北京德恒（温州）律师事务所，系浙江**建设有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人浙江**建设有限公司（以下简称**公司）一般取回权纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2024）浙0303民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月1日立案后，依法组成合议庭，并于2024年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求本院：1.依法撤销原判，改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由**公司负担。事实与理由：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，实际施工人享有工程款是基于法律的规定，在价值取向方面保护了实际施工人的权益，不管实际施工人与转包人、违法分包人如何约定，但该约定不能对抗法律的规定，因此依然不能否定实际施工人应有的权利和地位。故上述规定在法律上层面确定了实际施工人的地位和权利，确定了实际施工人是工程独立施工和结算主体。上诉人系实际施工人是不可否认的事实，上诉人在一审的陈述及被上诉人的辩称均确认上诉人系实际施工人，且案涉工程的发包人下属的项目部也出具证明证实了上诉人系实际施工人。故上诉人对案涉的工程款享有所有权。2.企业破产法司法解释（二）第2条规定了不应认定为债务人财产的财产范围。该条确定了破产管理人占有的现实财产中含有并非法定分配财产的他人财产的范围，在判断财产归属时应强调需要保护善意第三人的利益。就申报破产债权的债权人与破产企业而言，实际施工人事实上属于第三人，而且明显属于善意第三人。更何况，保护善意债第三人的前提，应该是债权人与破产企业在债权债务发生时是否存在相互信赖，而实际施工人与破产企业应就是“其他法律关系”的范畴。同时，实际施工人在施工过程中，均是独立施工，有关人员、设备、资金的安排均是独立，均是自行安排的，发包方和分包方基于某一利益，与实际施工人达成协议，其不实际参与施工，工程款中大部分包括农民工的工资，如将工程款列为破产财产，事实上就等同于将农民工工资列入破产财产，势必会产生新的无法解决的社会矛盾，等同于破产债务人不劳而获，不符合民法典所确立的公平、等价、有偿的原则，也不是社会主义法治的体现。工程款所有权属于实际施工人的事实并未因此改变。**公司不具有占有涉案工程款的法定或者约定依据。取回权的对象是实际施工人施工的工程款，该对象是客观存在的，系所有权，而非债权。现行法律尚未对取回权丧失作出明确的规定。根据公平原则和保护善意第三人原则，应认定实际施工人对工程款具有取回权。同时，依照企业破产法的规定，工资报酬在破产过程中原本是应当予以优先受偿，从这点考量，将实际施工人工程款列为破产财产也毫无意义。案涉工程是上诉人施工建设工程，有关的资金、设备均是上诉人投入的。若将其列为普通债权人，无视其实际付出，否定其应取得的对价，实在是一种缺乏公平的做法。此外，在案涉工程款中包括大量农民工的工资，如果将案涉工程款列入破产财产，事实上就等同于将农民工的工资列入破产财产，这样的行为将严重损害农民工利益，直接导致难以解决的社会矛盾产生，影响社会稳定。将涉案工程款列入破产财产，使得其他权利人额外获得一定比例的财产，该情形没有法定依据。3.建设工程款外在表现形式为货币，货币具有特殊性，属于种类物，有时难以有效区分货币中部分数额货币的归属，货币具有占有即所有的特性。当货币资金的所有权与占有相一致的情况下，才不能行使取回权。首先，被上诉人对案涉的工程款（货币资金）不具有所有权。上诉人与被上诉人之间的约定也可以使得货币发生“特定化”的效果，上诉人与被上诉人之间内部承包协议明确约定了工程的盈亏均由上诉人自负。该约定系上诉人与被上诉人双方有一致的特定化的意思表示，且该意思表示具有一定的公示性，从而具有一定的对抗性，因工程发包方、上诉人、被上诉人以及工程施工的工作人员均心知肚明，案涉工程实际施工人是上诉人，被上诉人并未实际投入资金等，不承担工程风险。故上诉人的工程款具有“特定化”，是实际上诉人自负风险、自享盈利的客观反映，是完全可以认定某一部分款项为上诉人的工程款，完全可以达到区分的条件。上诉人对其实际施工的工程款具有所有权，故上诉人所施工的已经达到的工程款具有“特定化”的特征。该“特定化”包含了所有者身份的“特定化”和货币本身的“特定化”。对“特定化”后的货币享有所有权的上诉人有权在破产中行使取回权，该所有权尚未发生转移。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程经竣工验收合格，实际施工人要求按照合同约定支付工程价款的，应予以支持。该法条同样是确定了实际施工人对其施工的工程款享有的权利，工程款具有“特定化”的性质。4.没有法定的依据和约定的依据不导致取回权的丧失。关键在于取回权的对象是特定的，是存在的。将本属于施工人的工程款作偿还债务、缴纳税款等，破产债务人可通过处置其他财产的方式予以补足，这样才体现对实际施工人的保护，体现取回的实现。该情形不导致取回权灭失，权利灭失的情形包括因权利所有人的意思表示而导致的权利灭失，即该表示体现为对权利的放弃；由于权利从属的主体导致的权利灭失；由于权利瑕疵而导致的权利灭失；由于超过法定的失效而导致胜诉权的丧失等四方面的情形。虽然案涉工程款被作为缴纳税款之用，但上诉人取回权的权利依然是持续存在的。5.原审判决根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第三十二条规定的财产损毁、灭失在破除申请受理前，以此认定标的物在破除申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已经善意取得所有权，原权利人不能再行使取回权。原审判决曲解了上述法条规定的意思，作出错误的判决。上述法条规定的财产的损毁、灭失是指“物”的损毁、灭失，而不是“货币”。同时，原审判决认定的“已经被违法转让给第三人”是属于当事人双方的意思的民事行为。而本案的本属于上诉人的工程款是作为税款缴纳，缴纳税款不是基于民事行为，而是基于行政法律规定，不属于“违法转让的”。按照原审判决认定，若是被上诉人将案涉的工程款作缴纳税款属于违法转让的，税务部门也因此将收取的税款返还。另，根据企业破产法的相关规定，税收属于优先受偿，在返还案涉的税款后，税务部门再行征收税款亦是可行的，况且被上诉人现尚有财产存在，不影响税款的及时征收。综上所述，原审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人**公司辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.实际施工人与取回权系不同法律的规定，有其特定的适用范围。实际施工人是建设工程领域的一个概念，为保护其权益赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。上诉人称其根据《内部承包经营协议书》为实际施工人，且不论其是“借用资质”还是“挂靠”，即便上诉人的实际施工人身份成立，业主方已将款项汇入**公司账户，发包人也无需在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人支付款项后该款项进入**公司账户，不在上诉人控制范围内，上诉人作为承包人（挂靠人）明知自己没有相关资质，并不善意，其理应知道相关风险，比如款项汇入后被法院或其他有权机关扣划的风险。2.本案取回权的前提不存在。取回权是企业破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的物不属于债务人、仍客观存在为前提。根据企业破产法第三十八条，财产权利人可主张行使取回权的财产亦必须是人民法院受理破产申请后债务人占有的不属于债务人的财产。上诉人诉求的390万元汇入**公司账户时便属于**公司财产，其中2767675.1元在2023年2月13日被税务局扣划支付税款。2023年7月27日**公司被裁定进入破产清算程序后，管理人并未接管到上述财产，上诉人行使取回权的基础不存在。管理人用于清偿分配的财产系重整投资人后续投入的财产，如允许上诉人“取回”则无异于用“投资人的钱”优先清偿“上诉人的债”，则导致破产法法定清偿顺序不复存在。3.货币不属于取回权的范畴，本案**公司账户也未“特定化”即便管理人有接管到上述货币财产，因货币具有占有即所有的特性，即货币种类物的特性，使其无法成为破产取回权的对象，因为此时货币已经无法发生返还“原物”的可能。另外，案涉货币也未“特定化”，货币特定化意味着其固有的流通功能被一定程度地冻结，本案款项是汇入**公司的一般账户（并非专门账户），该账户用于公司的日常结算，未能在实质上能达到与债务人其他金钱相区别的效果，故此上诉人不能行使取回权。即便货币属于取回权的范畴，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三十条的规定，如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权清偿。综上，取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，其所针对的是特定的财产。因此，该特定的标的物存在是行使取回权的基础。就本案而言，基于所汇入银行账户内资金的日常进出，案涉款项至**公司进入破产程序时已不存在，管理人并未接管到该款项，不属于人民法院受理破产申请后债务人占有的不属于债务人的财产。因上诉人所主张的工程款已灭失，上诉人只能行使债的损害赔偿请求权，无法再行行使物的返还请求权。上诉人主张取回工程款的主张不能成立，原审法院判决事实清楚适用法律正确，为维护破产程序的稳定性，请求二审法院依法予以维持。 上诉人向原审法院起诉请求，请求判决：1.依法确认上诉人所申报债权中的2767675.1元债权享有优先受偿的权利；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 原审法院认定事实：2021年1月1日，上诉人作为乙方与被上诉人作为甲方签订《内部承包经营协议书》，协议约定：“为了顺利完成中煤第三建设（集团）有限责任公司安徽七十一工程分公司顾桥煤矿矿建工程的施工任务，经甲方同意由乙方进行内部承包工程施工，双方就以下条款达成协议：一、双方职责1、甲方同意乙方承包顾桥煤矿矿建工程的施工任务，施工地段为顾桥煤矿，乙方在施工活动中甲方应提供资质证书、营业执照，以及可能的相关资料，甲方为乙方办理工程投标过程中的有关手续，实行“一份合同、一份委托、一份授权”的原则。如遇工程量增加需签订补充合同的，应另行办理相关的委托手续。2、乙方实行独立核算、自负盈亏，在经营期间所产生的一切债权、债务均由乙方负责，并且承担由此给甲方造成的一切经济损失。标书及承诺书中所规定的甲方应对建设单位所承担的义务，均由乙方负责承担……二、利益分配1、甲方同意乙方独立核算，乙方承包施工期间的一切费用自行负担（包括缴纳税款，伤亡事故赔偿款等）。2、乙方所承建的工程其管理费实行合同造价结算，乙方向甲方每年缴纳合同造价的1%作为管理费。未提供进项发票的另外要缴纳合同额的2%作为税收缴纳，乙方在依法纳税、上交管理费、支付工程各项费用后的剩余利润，均由乙方自行支配，甲方不予干涉……三、印章使用1、应工程工作需要甲方同意成立“浙江**建设有限公司驻顾桥煤矿项目部”，并提供该项目部公章、财务专用章各壹枚（乙方领取印章时，应向甲方交纳押金_万元）。乙方印章使用应建立登记制度，项目部印章不得用于对外签订施工合同，财务专用章仅限于相应工程领取工程款及相关财务正常业务，用于借贷欠款条则无效。”。2022年5月21日，中煤安徽分公司作为总承包人（甲方）与被上诉人作为专业分包人（乙方）签订《中煤矿山建设集团建设工程专业分包合同》，合同约定：“分包工程名称为顾桥煤矿安全改建及二水平延深矿建工程，分包工程地点为顾桥煤矿内，乙方指派的分包项目负责人为***。”。2023年1月13日，中煤安徽分公司将3900000元工程款转入被上诉人瓯海农村商业银行账号201003********。2023年1月14日，被上诉人向国家税务总局温州高新技术产业开发区税务局缴纳税款2767675.1元。被上诉人瓯海农村商业银行账户201003********于2023年1月14日向县级待结算财政款项账号853000012013********支付2767675.1元，于2023年1月15日分别向上诉人***支付500000元、600000元。另查明，温州市中级人民法院于2023年7月27日作出（2023）浙03破申205号民事裁定书，裁定受理温州市乾通环卫运输有限公司对**公司的破产重整一案，并于20233年8月18日作出（2023）浙03破211号决定书，指定北京德恒（温州）律师事务所担任**公司管理人。后上诉人***向**公司管理人申报了债权，**公司管理人经审查认定上诉人***的债权金额为3050713.75元且为普通债权。上诉人对管理人认定的债权数额无异议，但认为其中的2767675.1元债权应当优先受偿，遂向**公司管理人提出异议。**公司管理人复核后于2023年11月21日作出《债权异议复核结论通知书》，复审意见为上诉人的债权异议不成立。**公司管理人将该《债权异议复核结论通知书》于2023年11月25日送达上诉人处。2023年11月30日，上诉人***同意《**公司重整计划草案》。2023年12月18日，温州市中级人民法院作出（2023）浙03破211号之一民事裁定书，裁定如下：一、批准浙江**公司重整计划；二、终止**公司重整程序。 原审法院认为，本案审理过程中，上诉人***将其诉讼请求变更为判决上诉人有权取回在被上诉人处的工程款2767675.1元，故本案案由应确定为一般取回权纠纷。对于上诉人主张其有权取回在被上诉人处的工程款2767675.1元（被税务机关所扣划）的问题。首先，《企业破产法》第三十八条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”即上诉人有权行使取回权的前提之一是案涉2767675.1元系属于上诉人的财产。本案中，中煤安徽分公司支付的案涉工程款3900000元属性为货币。货币作为一特殊动产，其特性一般表现为占有即为所有。银行账户是货币占有的一种表现形式，因此，除非特定专用账户中的货币不能简单根据占有即认定所有，而应根据账户当事人对该货币的特殊约定及相关法律规定判断货币权属外，一般应以银行账户名称作为货币权属判断的基本标准。而本案中，被上诉人的瓯海农村商业银行账户201003********系用于一般日常结算，并非特定专用账户，并不具有特定化的功能。该账户内资金完全混同，无法区分。因此，被上诉人的前述银行账户内的资金并没有特定化。上诉人主张案涉工程款属于其所有，缺乏事实依据，不能成立。其次，即使认定被上诉人于2023年1月14日向税务机关缴纳的2767675.1元属于上诉人的财产。根据《企业破产法》第三十八条的规定，财产权利人可主张行使取回权的财产亦必须是人民法院受理破产申请后债务人占有的不属于债务人的财产。而本案所涉工程款2767675.1元，被上诉人于2023年1月14日已经作为税款向国家税务总局温州高新技术产业开发区税务局予以缴纳。而温州市中级人民法院于2023年7月27日才裁定受理温州市乾通环卫运输有限公司对**公司的破产重整一案，即人民法院受理破产申请后**公司已经不占有本案所涉工程款2767675.1元。且取回权作为破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的仍客观存在为前提。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第三十二条规定，“债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民法院应当按照本条第二款的规定处理。”根据该条规定，如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权清偿。本案中，案涉工程款2767675.1元在破产申请受理前已经作为税款依法向税务机关缴纳，举重以明轻，上诉人亦不能再对案涉工程款2767675.1元行使取回权，在破产程序中也只能行使债的损害赔偿请求权，即只能作为普通债权清偿。综上分析，上诉人主张其有权取回在被上诉人处的工程款2767675.1元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。 案件受理费28941元，由上诉人负担。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据材料。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。上诉人以该条为请求权基础诉请取回涉案款项，应当以该财产尚处于债务人占有为前提。根据查明的事实，涉案款项已经被债务人于破产案件受理前用于缴纳税款，不处于债务人占有之下。而且，涉案财产属于没有特定化的货币，进入债务人银行帐户后即成为债务人所有的财产。上诉人根据其与被上诉人签订的《内部承包经营协议书》的约定有权要求被上诉人履行协议约定的还款义务，属于债权请求权，但是企业破产法第三十八条规定的是返还原物请求权，二者属于不同性质的请求权。上诉人提出的诉讼请求，缺乏事实基础和法律依据，原审判决并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费28941元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十八日 代书记员***