广州市天投城市建设开发有限公司、某某等损害公司利益责任纠纷民事一审民事判决书

广东自由贸易区南沙片区人民法院 民事判决书 （2020）粤0191民初16085号 原告：广州市天投城市建设开发有限公司，住所地广州市天河区龙口西路90号三楼东边，统一社会信用代码91440106190960888W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：****，广东德能律师事务所律师。 委托代理人：****，广东大同律师事务所律师。 被告：***（***），男，1950年8月25日出生，澳门特别行政区居民， 被告：****（***），男，1951年6月16日出生，香港特别行政区居民， 被告：****（***,***），男，1948年6月19日出生，澳门特别行政区居民， 三被告共同委托代理人：****、***，广东海印律师事务所律师。 第三人：广州天龙房地产开发有限公司，住所地广州市天河区龙口小区内，统一社会信用代码91440101MA5CEC6C2B。 法定代表人：****。 原告广州市天投城市建设开发有限公司（以下简称天投公司）与被告***、****、****、第三人广州天龙房地产开发有限公司（以下简称天龙公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天投公司委托代理人****、****，被告***、****、****共同委托代理人****、***到庭参加诉讼，第三人天龙公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告天投公司向本院提出诉讼请求：1.确认登记在被告名下位于广州市天河区龙口西路88号中，首层18号铺、首层20号铺、首层24号铺、首层27号铺、首层29号铺等5个商铺（见诉状附件清单）是属于第三人所有的财产；2.被告将登记在其名下位于广州市天河区龙口西路88号中，首层18号铺、首层20号铺、首层24号铺、首层27号铺、首层29号铺等5个商铺归还给第三人；3.被告立即将登记在其名下位于广州市天河区龙口西路88号中，首层18号铺、首层20号铺、首层24号铺、首层27号铺、首层29号铺等5个商铺办理过户登记到第三人名下；4.被告承担律师费16.09万元（原告或者第三人垫付的，由被告迳行返还给垫付人）；5.本案诉讼费用由被告承担；6.确认案外人***与第三人就位于广州市天河区龙口西路88号中，首层18号铺、首层20号铺、首层24号铺、首层27号铺、首层29号铺等5个商铺于2002年12月9日签署的共5个《商品房买卖合同》无效。事实和理由：原告广州市天投城市建设开发有限公司（以下简称“天投公司”）与龙昌行置业有限公司（以下简称“龙昌行公司”）于1992年12月17日签订的《中外合作经营广州天龙房地产开发有限公司合同》，在广州市共同设立中外合作经营企业——广州天龙房地产开发有限公司（以下简称“天龙公司”）,对广州市天河区龙口西小区A4、C7、C8地段地块进行房地产开发。被告***是龙昌行公司股东，也是天龙公司的董事。2006年1月20日天龙公司合作企业经营期限到期未延期，于2007年12月20日被工商行政部门吊销营业执照。2017年5月15日，天龙公司董事会一致通过决议，天龙公司成立清算组，清算组由8人组成，组长是***。2017年5月23日，广州市工商行政管理局出具《清算组备案通知书[穗工商备字（2017）第01201705180080号]》：“天龙公司提交的清算组备案申请材料齐全，符合法定形式，我局予以备案。”广州市大公会计师事务所有限公司于2019年7月30日出具《广州天龙房地产开发有限公司其他专项审计报告》显示，天龙公司应付原告利润15728453.58元、应付款527万元、欠缴税金133万余元及其他应付款3921万余元。公司在2019年7月30日时仅有账面现金60万余元可用于偿债。根据上述审计报告，被告***期初欠天龙公司款项3689630元已变为零元，但未提供***具体归还天龙公司款项证明；被告****期初欠天龙公司款项2955644元已变为零元，除了196145.85元有还款记录外，但其余部分****具体如何归还天龙公司款项没有证据；被告****期初欠天龙公司款项2102126元已变为零元，但未提供****具体归还天龙公司款项证明。同时，清算过程中，原告发现被告***等三人将天龙公司开发的位于广州市天河区龙口西路88号首层至三层商铺公司资产违规登记在个人名下，侵占公司资产，导致公司无法清偿对外债务、欠付原告利润不能得到分配。由于天龙公司现处于关闭清算阶段，而***等人实际控制天龙公司，清算组组长也由***担任，原告无法按公司法第151条第1款之规定履行前置程序。天龙公司利益受损，公司难以维权。为维护公司合法权益及保障公司清算顺利进行，原告天投公司以公司股东身份代表公司提起诉讼。 原告天投公司提交证据：1.1992年12月17日签订的《中外合作经营广州天龙房地产开发有限公司合同》、《中外合作经营广州天龙房地产开发有限公司补充合同》、1995年12月8日《中外合作经营广州天龙房地产开发有限公司补充合同（三）》、2003年1月30日《广州天龙房地产开发有限公司合同修改之（四）》、《中外合作经营广州天龙房地产有限公司章程》、1995年12月10日《中外合作经营广州天龙房地产开发有限公司补充章程修改条款(三）》、《广州天龙房地产开发有限公司章程修改之（四）》；2.广州天龙房地产开发有限公司商事登记信息；3.2017年5月15日天龙公司董事会作出董事会决议、2017年5月23日广州市工商局向天龙公司出具《清算备案通知书》；4.民事委托代理合同；5.2019.07.30广州市大公合计师事务所有限公司出具的《广州天龙房地产开发有限公司其他专项审计报告》[穗大师专字（2019）第193号]；6.***、****、****将属于天龙公司而转移到其名下的房产情况；7.首层18号铺的登记查册表、商品房买卖合同、发票；8.首层20号铺的登记查册表、商品房买卖合同、发票；9.首层24号铺的登记查册表、商品房买卖合同、发票、发票金额明细表；10.首层27号铺的登记查册表、商品房买卖合同、发票；11.首层29号铺的登记查册表、商品房买卖合同、发票；12.（2008）天法民四初字第1961号民事判决书；13.编号：2020第7-093号证明书；14.工商查档资料12页；15.发票6张；16.天河区人民法院（2021）粤0106执7039号执行通知书。 被告***、****、****共同辩称：不同意原告的全部诉讼请求，具体理由如下：一、天龙公司是依据中外合作经营企业法成立，最高权力机构是董事会，不设股东会，不应适用公司法关于董事、经理未经公司规章规定或者董事会同意，不得同本公司订立合同或者进行交易的规定。二、根据原告与龙昌行置业有限公司（以下简称龙昌行公司）签署的《中外合作经营广州天龙房地产开发有限公司合同》，以及天龙公司的章程，均没有限制或者禁止董事、经理同本公司订立合同或者进行交易的规定，所以涉案的交易并没有违反合作合同和章程的规定。三、涉案物业的交易合同之中有原告指派到天龙公司工作的人员****签字，而且当时天龙公司的公章是由原告持有。并且根据合作经营合同第21条约定，出售物业的产权手续是由原告负责办理。以上足以证明涉案的物业交易是经过原告的同意，并且直接由原告完成办理产权变更登记手续，所以不可能存在所谓的恶意串通。而且原告在起诉状中声称在清算过程中才发现涉案物业的交易，完全是与事实不符。四、原告在此前的其他诉讼当中，已明确自己实际分得了天龙公司建成房地产面积37%的部分。根据合作经营合同的约定，原告已足额甚至是超额分得了其应分配的财产。现又在起诉状中声称，因被告导致天龙公司欠付其利润与事实不符。五、涉案的交易行为并没有损害天龙公司的权益，涉案的购房款经天龙公司委托已由龙昌行公司收取，而因龙昌行公司与天龙公司之间存在往来款对冲关系，经过对冲之后，涉案交易的款项实际上已向天龙公司支付完毕。因为天龙公司存在严重的财务记账错误，现在经过重新详细的审计，已充分证明了天龙公司尚欠龙昌行公司大量款项没有支付，即使经过将涉案交易款项进行往来款对冲之后，天龙公司仍然是欠龙昌行公司款项，所以并不会对天龙公司权益造成损害。而原告通过开具代垫费用发票的方式，在没有支付款项的情况下，取得了合作项目的部分物业产权，虚增了天龙公司的成本，才是损害天龙公司利益的人。六、根据合作合同第31条约定，大楼建成后，按可售房屋面积比例分成，而涉案的物业均属于龙昌行公司，所以应分配的财产，其有权自行决定如何处置。而本案也涉及龙昌行公司的合法权益，所以龙昌行公司应当作为本案的当事人参与诉讼。而因为根据合作合同约定，因为龙昌行公司与原告之间的纠纷是由仲裁所管辖，所以本案应增加龙昌行公司作为当事人后移交仲裁审理。七、被告所持有的涉案物业是根据龙昌行公司股东决议而决定直接向股东出售，并经原告同意，以及原告配合实施，所以合理合法。而原告是以损害公司权益纠纷，这个案由提起诉讼，其应提供证据证明有侵犯天龙公司权益的事实存在，而事实上天龙公司的权益并未受损。八、天龙公司现在仅有关于广州市第二建筑工程有限公司一项债务未清偿完毕，并无其他外债。而唯一的这项债务，也在积极的履行当中，而是因为原告以及龙昌行公司均对该债务的利息计算方法存有异议，所以才没有完全支付该有争议部分的利息，而该执行案件正在执行异议的审理当中，应根据最终执行异议裁定执行，所以也不存在无法清偿对外债务的情况。九、天龙公司的清算工作一直是在有序进行当中，因为之前的财务记账错误问题，所以需要更专业的、更彻底的审计。而原告也委托了会计师事务所，对天龙公司进行完整审计，该审计还没有出审计报告，所以清算组是在有效有序的工作当中，不存在不能清算，无法清算的情况，也不存在被告等人实际控制天龙公司，原告的主张不符合事实。而在此情况下，原告未经法定前置程序，直接以股东身份代表天龙公司提起本案诉讼，违反了公司法第151条的规定。十、原告有违诚实信用，一边在此前诉讼中声称已取得天龙公司37%的房地产面积，一边又在本案提出自己的利润还没有得到分配，一边在对执行款提出异议，一边又在声称天龙公司无法清偿对外债务在本案提出诉讼，而在其自身聘请的会计师事务所尚未完成审计的情况下，又向广州市中级人民法院提起了对天龙公司强制破产清算的诉讼，所以阻碍天龙公司正常清算活动的是原告。十一、原告在涉案物业交易时，是已知情的，如果认为存在侵犯公司权益的问题，应当在合理的时间内提起诉讼，或者提出异议，但原告从未提出，这明显不合常理。所以被告认为原告的诉讼请求已经超过了法定的诉讼时效，不应得到法院的支持。十二、关于法律适用，因为本案的交易行为是在2002年至2005年期间发生，所以是应当适用当时的法律规定。 被告***、****、****共同提交证据：1.广州天龙房地产开发有限公司1993-2020年度财务收支审计报告；2.广东省高级人民法院（2019）粤民终253号民事判决；3.广州天龙房地产开发有限公司会议记录；4.关于“天成大厦裙楼一～三层商场产权转移”协议；5.收条；6.记账凭证及不动产销售发票；7.转账支票及专用发票；8.有关****同志的工资、福利、待遇等问题的通知；9.****工资、奖金、社保等明细表；10.情况说明；11.委托书；12.汇款凭证；13.付款回单；14.付款情况说明函；15.收款收据；16.听证通知书；17.执行异议书；18.广州天龙房地产开发有限公司、广州市天投城市建设开发有限公司人员进场资料；19.审计通知书。 第三人天龙公司未辩称亦未提交证据。 经审理查明：广州市天河区城市建设开发总公司成立于1987年10月10日，类型为全民所有制。2021年6月29日，广州市天河区城市建设开发总公司经广州市天河区行政审批局核准改制为有限责任公司（法人独资），改制后名称为天投公司，法定代表人为***。 龙昌行置业有限公司在澳门××行政区登记，于1992年3月12日，住所地为澳门大三巴围8号信旺大厦1-AB楼，登记编号为5935（SO），现任股东为***、****、****，现任行政管理机关成员为***、****、****。 广州市天河区城市建设开发总公司（甲方）与龙昌行置业有限公司（乙方）签订《中外合作经营广州天龙房地产开发有限公司合同》。合同主要内容约定：一、合作各方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及有关法规，在广州市建立合作经营的房地产开发有限公司（以下称合作公司），合作公司的名称为广州天龙房地产开发有限公司。二、合作公司的组织形式为有限责任公司，独立核算，自负盈亏，合作公司以其全部财产为限对债务承担责任，合作双方以各自向合作公司提供的合作条件对合作公司债务承担责任。三、双方的合作条件是：甲方负责提供在广州市享有的房地产开发经营权及广州市天河区龙口小区A4地段已完成三通一平的商住大楼建设用地，乙方负责投入合作项目建安的全部资金和小区用地范围内按大楼面积比例分担市政、公建配套的费用及土地增值费用。四、合作经营的范围是在广州市天河区龙口小区A4地段开发、建设、销售、出租和管理自建的商住***及服务配套设施。五、董事会由六人组成，其中甲方委派三人，乙方委派三人，董事长由甲方委派，副董事长由乙方委派。董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司的一切重大事宜。对于重大问题（包括：1.合作公司章程的修改，2.合作公司的终止、解散，3.合作公司注册资本的增加、转让，4.合作公司与其他经济组织的合并，5.商品房销售）应一致通过方可作出决定。对其他事宜，可采取多数通过。六、合作公司设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，由乙方推荐，副总经理2人，甲方1人，乙方1人。合作公司实行董事会领导下的总经理负责制。正副总经理由董事会聘请。七、合作公司的可售商住***全部在境外销售，外销房的价格由董事会按当时境外市场价格作出决定。每期外销房的数量由合作公司董事会审定，按下述渠道销售：委托乙方销售，或委托境外有销售资格的公司销售，超出董事会定价部分提取一定比例奖酬金给销售方（具体细则另定）。八、本合作项目按中华人民共和国的有关税收法规缴纳税费后，根据甲、乙双方商定以可售房屋面积按比例分成：甲方占37%，乙方占63%，房屋楼层的具体分配方案由董事会另行决定。九、在境外售房所得款项（包括预售款、订金）须在境外的中资银行设立帐户，必须持合作公司正副董事长联合签署的文件才能提取售房所得的任何款项。应定期（三个月）解返存入广州市合作公司的开户帐户，以保证该项目的建设资金及缴纳各种税费和甲方所得的利益。十、合作公司的期限为10年，合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。经一方提议，董事会一致通过，可以在合同期满六个月前向原审批机构申请延长合作期限。十一、合作期满后合作公司依法成立清算委员会对合作公司的债权、债务进行清算，清算后的财产无偿归甲方素有。十二、本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决，均受中华人民共和国法律的管辖。 天龙公司章程约定：一、根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及中国的其他有关法规，广州市天河区城市建设开发总公司与澳门龙昌行置业有限公司于1992年12月17日在中国签订合作经营有限公司合同，在此基础上制定本公司章程。二、合作公司的经营范围是在广州市天河区龙口小区A4地段的开发、建设、销售、出租和管理自建的商住***及服务配套设施。三、合作公司的组织形式为有限责任公司，独立核算，自负盈亏，合作公司以其全部财产为限对债务承担责任，合作双方以各自向合作公司提供的合作条件对合作公司债务承担责任。四、甲方的合作条件：1.负责办理为设立合作公司向中国有关主管申请批准，登记注册，领取法人营业执照等事宜；2.负责为合作公司取得以获得批准龙口小区内3000平方米的土地使用权证明文件，及办理有关房地产开发经营的一切手续、办理商品房的产权证明（包括外销手续）；等等。乙方的合作条件：1.负责提供龙口小区内A4地段开发建设全部资金，包括勘探设计、***土建、水电、机械设备的安装费用和相应工建配套市政设施、土地有偿出让、转让费、增值费及各项相关税费等全部费用，以能销售、办理产权为准；2.协助本合同项目商住***的境外销售；等等。五、董事会由六人组成，其中甲方委派三人，乙方委派三人，董事长由甲方委派，副董事长由乙方委派。董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司的一切重大事宜。对于重大问题（包括：1.合作公司章程的修改，2.合作公司的终止、解散，3.合作公司注册资本的增加、减少、转让，4.合作公司与其他经济组织的合并）应一致通过方可作出决定。对其他事宜，可采取多数通过。六、合作公司设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，由乙方推荐，副总经理2人，甲方1人，乙方1人。合作公司实行董事会领导下的总经理负责制。正副总经理由董事会聘请。七、大楼建成后按可售房屋面积按比例分成即甲方占37%和乙方占63%，乙方所分得***面积出售的本利依法可汇出境外。八、合作公司的期限为10年，合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。经一方提议，董事会一致通过，可以在合同期满六个月前向原审批机构申请延长合作期限。九、合作项目完成后合作公司依法进行清算，清算后的财产在加速折旧的情况下由清算委员会（由甲、乙双方组成）审核确定后无偿归甲方所有，提前终止合同时，清算后的财产由甲、乙双方按投资比例分配。 广州市天河区城市建设开发总公司（甲方）与龙昌行置业有限公司（乙方）签订《中外合作经营广州天龙房地产开发有限公司补充合同》。合同主要内容约定：一、在继第一期工程天龙商住楼的开发之后，经董事会讨论决定，在广州市天河区龙口小区以东C7、C8及幼儿园地段第二期合作开发、建设、销售，管理和自建26层的“天成”商住楼。二、双方的合作条件是：甲方负责提供在广州市享有的房地产开发经营权及广州市天河区龙口小区以东C7、C8及幼儿园已完成三通一平的建设用地，乙方负责投入第二期工程的勘探、设计及建安的全部资金和小区用地范围内按大楼面积比例分担市政、公建配套的费用及土地增值费用。三、经营范围是在广州市天河区龙口小区以东C7、C8地段开发、建设、销售、出租和管理自建的商住***及服务配套设施。四、第二期工程的可售商住***全部在境外销售，外销房的价格由董事会按当时境外市场价格作出决定。每期外销房的数量由合作公司董事会审定，按下述渠道销售：委托乙方销售，或委托境外有销售资格的公司销售，超出董事会定价部分提取一定比例奖酬金给销售方（具体细则另定）。五、第二期工程按中华人民共和国的有关税收法规缴纳税费后，根据甲、乙双方商定以垂直面竖向分割大楼，可售房屋面积按比例分成：甲方占37%，乙方占63%，该大楼首层部分为幼儿园，属无偿公建。六、在境外售房所得款项（包括预售款、订金）须在境外的中资银行设立帐户，必须持合作公司正副董事长联合签署的文件才能提取售房所得的任何款项。售房款应定期（三个月）解返存入广州市合作公司的开户帐户，以保证该项目的建设资金及缴纳各种税费和甲方所得的利益。 2003年1月30日，广州市天河区城市建设开发总公司（甲方）与龙昌行置业有限公司（乙方）签订《广州天龙房地产开发有限公司合同修改之（四）》，约定：“合作公司经营期限为10年，合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日”修改为“合作公司经营期限为13年，合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日”。 1993年1月20日，天龙公司经核准成立，类型为有限责任公司（台港澳与境内合作），现任法定代表人为****，股东为广州市天河区城市建设开发总公司和龙昌行置业有限公司。 天龙公司在成立时的董事长为****，副董事长为***，总经理为****，副总经理为****、****。 1993年9月8日，广州市天河区城市建设开发总公司与龙昌行置业有限公司签订《有****、天成大厦分成董事第三次扩大会议》，载明“双方就龙口小区天龙大厦及天成大厦的具体分成办法决议如下：……（二）董事会同意天成大厦三层商场及连接天龙、天成的天桥商场部分的总建筑面积由天河区城市建设开发总公司自留使用，作为天河区城市建设开发总公司对天龙商场及天成商场合作分成部分。超过原比例分成（37%）商场部分以天成大厦上盖住宅由天河区城市建设开发总公司所得住宅部分补足（补足换算标准为1平方米商场等于1.92平方米住宅）”。****在广州市天河区城市建设开发总公司印章处签字。 1993年10月22日，天龙公司经核准，董事长由****变更为****，副总经理由****、****变更为****、****。董事会名单为****、***、***和、****、****、****，其中****、***和、****是广州市天河区城市建设开发总公司委派，***、****、****是龙昌行置业有限公司委派。 1996年1月31日，广州市天河区城市建设开发总公司（甲方）与龙昌行置业有限公司（乙方）签订《有关委托售楼、分成面积及费用分摊董事会会议（第十次会议）》，载明“一、根据合作公司，甲方分得37%建筑面积，乙方分得63%，由于乙方在增加大厦容积率时使用了较多的人力、物力，甲方同意增高部分（22-23楼）按甲：乙方20：80比例分成。甲方应分成天龙大厦住宅5360.84平方米、商铺2072平方米，乙方应分成天龙大厦住宅9839.16平方米、商铺3528平方米。二、按照双方于1993年9月8日第三次扩大会议精神，天成三层裙楼的商场面积全部由甲方自留使用，故甲方在天龙大厦商场面积分成与天成大厦商场面积分成一并计算，集中在天成大厦商场，而天成商场总面积超出甲方在天龙及天成大厦分成面积总和的部分拨归甲方留用，并以天成大厦住宅甲方分成面积再折系数（按住宅1.89平方米＝商场1平方米）抵扣超出之商场面积，原决议中的1.92平方米住宅＝1平方米商场的系数取消。根据上列换算方式，甲方分得天成住宅5360.84平方米。三、双方议定，甲方以8500元/平方米的平均价将天龙大厦分成所得住宅面积委托乙方全权负责销售，有关销售及楼款收入的各种税项仍由甲方支付，而甲方同意付出相等于楼价百分之三的销售费用给乙方。四、天成大厦甲乙方分成面积，按将来该大厦竣工时，双方再行商议决定。****、****在广州市天河区城市建设开发总公司印章下方签字。 1996年2月16日，天龙公司经核准，副总经理由****、****变更为****、****。 1997年7月30日，****、****等人代表广州市天河区城市建设开发总公司和***、****等人代表龙昌行置业有限公司参加有关委托售楼、分成面积及费用分摊董事会会议，会议结论载明“一、根据合作公司，甲方分得37%建筑面积，乙方分得63%，由于乙方在增加大厦容积率时使用了较多的人力、物力，甲方同意增高部分（27-30楼）按甲：乙方20：80比例分成。二、按照双方于1993年9月8日第三次扩大会议精神，天成三层裙楼连天桥的商场面积全部由甲方自留使用，故甲方在天龙与天成大厦商场面积分成集中在天成大厦商场。经甲、乙双方协议，甲方在天成大厦商场所得面积比其在天龙、天成大厦应分成面积超出部分拨归甲方留用，并以天成大厦住宅甲方分成面积按住宅1.89平方米＝商场1平方米之系数抵扣超出商场面积（原决议中的1.92平方米住宅＝1平方米商场的系数取消）。天龙及天成商场总建筑面积11626平方米（其中：天龙5600平方米，天成6026平方米），甲方分成37%可得4301.62平方米，但现在分得天成商场总面积6026平方米，超出了1724.38平方米，按上述系数折算甲方应退回3259.08平方米天成住宅面积给乙方。三、甲方应分成天成大厦住宅6790.52平方米、商铺6026平方米，乙方应分成天成大厦住宅22436.48平方米、商铺0平方米。四、甲方同意，以7600元/平方米的均价将其所分得天成大厦的住宅***全权委托乙方销售，并支付相等于楼价百分之三的销售费用给乙方，有关销售及楼款收益的各种税项仍由双方各自支付。”****、****、***、****在董事会成员处签字。 1999年3月3日，天龙公司召开董事会，会议结论载明“……（二）乙方继续受甲方委托，销售甲方分得的天龙、天成住宅，剩余单位以6500元/平方米计算……”****、****、****、***、****在董事会成员处签字。 1999年4月13日，天龙公司经核准，总经理由****变更为****，副总经理由****、****变更为****、****。董事会名单为****、***、****、****、****、****，其中****、****、****是广州市天河区城市建设开发总公司委派，***、****、****是龙昌行置业有限公司委派。 1999年5月10日，天龙公司召开董事会，会议结论载明“受广州市房地产市场及周边楼盘价格下调的影响，为使资金尽早回笼，以便发展新项目，与会董事一致决定将天龙广场之未售单位、已回扣单位及正在办理回购手续单位（合约共5000平方米）以5600元/平方米价格出售。以上定价由即日起执行。”****、****、****、***、****在董事会成员处签字。 因广州市天河区城市建设开发总公司提出将其于天龙公司所享有的分成部分天成大厦一～三层裙楼商场及地下室办理产权过户至其名下，广州市天河区城市建设开发总公司与龙昌行置业有限公司签订《关于“天成大厦裙楼一～三层商场产权转移”协议》。合同主要内容约定：一、****公司提供以上物业产权过户所需资料，开发公司具体办理产权过户手续，而办理产权证之相关费用，由开发公司负担及支付。二、开发公司必须提供与销售发票金额相同之发票与天龙公司入帐。 2002年9月2日，广州市天河区城市建设开发总公司向天龙公司开具了合计金额为35544785.60元的发票4张。 2002年9月9日，天龙公司向广州市天河区城市建设开发总公司开具了合计金额为35544785.60元的发票7张，其中面积合计8117.3377平方米（1楼东边731.4694＋1楼西边579.4697＋2楼东边911.0941＋3楼西边1236.1418＋地下室2554.119＋2楼西边1213.6203＋3楼东边891.4234）。 2003年1月29日，广州市天河区城市建设开发总公司委派****、****、***为董事会成员，龙昌行置业有限公司委派***、****、****为董事会成员。 同日，天龙公司召开董事会，并作出如下决议：1.龙昌行向合作公司董事提议将合作公司经营期限延期三年，即由2003年1月20日延长至2006年1月20日止。与会董事一致同意此项提议。2.董事会一致同意免去****、****董事职务，****、***为董事。 2017年5月15日，天龙公司召开董事会，并作出如下决议：1.同意天龙公司到期终止经营，办理企业清算关闭注销登记手续；2.天龙公司成立清算小组，清算小组成员为***、****、****、****、****、****、****、****，其中***担任组长，由****担任副组长，清算成员包括澳门龙昌行置业有限公司、广州市天河区城市建设开发总公司。 2019年间，天龙公司清算组委托广州市大公会计师事务所有限公司对天龙公司进行专项审计。2019年7月30日，广州市大公会计师事务所有限公司作出《天龙公司其他专项审计报告》[穗大师专字（2019）第193号]，主要载明：一、期初余额是2004年12月31日余额，经北京永拓会计师事务所有限责任公司广州分公司出具京永穗外审定（2005）第019-1号审计报告验证。二、货币资金2004年12月31日期初余额为156872.51元，2019年6月30日期末余额为156872.51元。注：此余额为2004年12月31日的账载余额，贵公司于停业后银行账户无法正常使用，故货币资金156872.51元交由其外方股东澳门龙昌行置业有限公司代管，贵公司已取得澳门龙昌行置业有限公司收到代管资金的相关证明。三、应收账款2004年12月31日期初余额为11538131.60元（其中包括***3689630元、****2955644元、****2102126元、***2709676元、****81055.60元），2019年6月30日期末余额为2905821.85元（其中包括***0元、****196145.85元、****0元、***2709676元、****0元）。注：（1）2002年12月贵公司委托澳门龙昌行置业有限公司收取***、***、****、****的购房款。2006年7月31日龙昌行通知已收回***港币3476369.39元，****港币2784808.62元，****港币1980623.12元。现补计此项业务，汇率为2002年12月31日，1人民币＝0.9422港币。（2）2019年7月16日，****的欠款196145.85元委托澳门龙昌行置业有限公司员工***通过其个人银行账户，以银行转账方式转入贵公司于广发银行开立的临时账户62×××46中。 2020年8月19日，广州市天河区城市建设开发总公司（甲方、委托人）与广东德能律师事务所（乙方、受托人）、广东大同律师事务所（乙方、受托人）签订《民事委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，代理甲方与***、****、****、第三人天龙公司（清算组）关于损害公司利益责任纠纷，其中甲方起诉***案件的律师费按照37.57万元收取，甲方起诉****案件的律师费按照34.79万元收取，甲方起诉****案件的律师费按照22万元收取，甲方起诉***、****、****案件的律师费按照16.09万元收取。 另查明，1993年9月17日，广州市天河区城市建设开发总公司向天龙公司出具《有关****同志的工资、福利、待遇等问题的通知》，载明“……现委派我公司干部****同志前往贵公司负责财务工作，时间从93年9月7日起，暂定一年，其有关工资、福利、保险、待遇等由贵公司负责支付……” 2002年12月9日，天龙公司（出卖人）分别与案外人***（买受人）签订5份《商品房买卖合同》，约定买受人向出卖人购买商铺，具体商铺信息如下表，出卖人落款法定代表人处有“****”字样的签字，委托代理人处有“****”字样的签字。庭审中，天投公司对****、****的签名均不予确认。2002年12月10日，天龙公司向***开具金额为4459676元的发票。而后，相应商铺均登记在***名下。 序号 商铺信息 建筑面积 （㎡） 出售总 金额（元） 登记时间 1 天河区龙口西路第88座1层18号房（广州市天龙大厦地下层18号商铺） 30.7941 595694 / 2 天河区龙口西路第88座1层20号房（广州市天龙大厦地下层20号商铺） 82.1351 1589162 / 3 天河区龙口西路第88座1层24号房（广州市天龙大厦地下层24号商铺） 52.4588 1014943 / 4 天河区龙口西路第88座1层27号房（广州市天龙大厦地下层27号商铺） 39.3736 761692 / 5 天河区龙口西路第88座1层29号房（广州市天龙大厦地下层29号商铺） 25.7499 498185 / 合计 230.5115 4459676 ***、****、****因与***所有权确认纠纷一案，向广州市天河区人民法院提起诉讼，案号为（2008）天法民四初字第1961号。广州市天河区人民法院于2009年6月4日作出民事判决，判决：一、确定位于广州市天河区龙口西路88号首层18、20、24、27、29号铺（建筑面积合计230.512平方米）归原告***、****、****和被告***按份共有，其中***占股权份额45.2368%、****占份额26.3816%、****占份额26.3816%、***占份额2%。二、被告***于本判决发生法律效力之日起10日内协助原告***、****、****到相关建设银行办理提前还贷手续。三、被告***于本判决发生法律效力之日起20日内协助原告***、****、****到广州市房地产管理部门办理上述房屋的按份共有权属登记手续。 根据广州市不动产登记查册表显示：天河区龙口西路88号首层18、20、24、27、29号铺的产权人为***（47.2368%）、****（26.3816%）、****（26.3816%），房屋所有权取得方式为***（裁定、判决、仲裁；购买）、****（裁定、判决、仲裁）、****（裁定、判决、仲裁）。 根据***、****、****提交的《委托书》复印件显示：《委托书》****公司于2002年12月9日出具，载明“兹有***、****、****、***4****于2002年12月9日向我司购买所开发的位于天河区××路××大厦商铺物业共41间。因以上4人均为港澳人士，其提出在要求在港澳支付购房款项。故此我司委托澳门龙昌行置业有限公司收取如下个人购房款项：***3689630元，***2709676元，****2955644.90元，****2102126元。” 为证明其已经履行支付购房款的义务，***、****、****提交收款主体为龙昌行置业有限公司的支票等付款凭证予以证实，但无法提供全部原件，且每笔款项无法一一对应。 2021年9月8日，龙昌行置业有限公司出具《情况说明》，载明“……广州市天河区龙口西路88号天龙大厦首层商铺属于上述合作项目中按双方约定应分配给我公司的部分财产，我公司有权自行决定如何处置。经我公司全体股东决议，并与广州市天河区城市建设开发总公司协商一致后，决定直接****公司将广州市天河区龙口西路88号天龙大厦首层商铺出售给***、****、****、***四人，出售所得款项受天龙公司委托，已由我公司代为收取”。 2021年3月15日，广州市天河区人民法院向龙昌行置业有限公司、广州市天河区城市建设开发总公司出具（2021）粤0106执7039号执行通知书，载明“广州市第二建筑工程有限公司与你（单位）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，因你（单位）至今未履行义务，权利人广州市第二建筑工程有限公司向本院申请执行……责令你（单位）必须在收到本通知书后立即履行生效法律文书确定的义务及缴纳执行费……一、支付利息和迟延履行期间的债务利息共计9023298.95（已扣减支付的款项）；二、支付执行费72516元。” 2021年3月24日，广州市天河区城市建设开发总公司就（2021）粤0106执7039号执行通知书向广州市天河区人民法院提出执行异议，至庭审时尚在审理中。 以上事实，有原告、被告提交的前述证据以及相关陈述附卷为据。 本院认为，被告****为香港特别行政区居民，被告***、****为澳门××行政区居民，本案为涉港澳损害公司利益责任纠纷，应当参照涉外民事纠纷处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”本案中，天投公司主张的侵权行为发生地位于广州市天河区。根据广东省高级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台商事案件实施集中管辖的规定，本院依法对本案享有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”因侵权行为地位于我国内地，依照最密切联系原则，本院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。 《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”天龙公司是依据《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立，应优先适用《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定，如果《中华人民共和国中外合作经营企业法》未作规定而《中华人民共和国公司法》有相关规定的，可以适用《中华人民共和国公司法》。对本案的争议，本院评析如下： 一、关于法庭辩论终结后的补充证据。法庭辩论终结后，天投公司于2021年10月15日向本院补充提交请示报告、批复等证据。本院认为，天投公司本次提交的补充证据在本案诉讼前早已客观存在，并不属于新证据，且本案法庭辩论已经终结，故本院对天投公司逾期提交的补充证据不予接纳。 二、关于股东代表诉讼前置程序。首先，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款规定，“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”庭审中，原、被告均确认天龙公司没有设立监事会和监事。其次，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第七项规定，“清算组在清算期间行使下列职权：（七）代表公司参与民事诉讼活动。”现天龙公司已经成立清算组，在清算期间董事会或监事会已不能再对外行使相关职权，包括代表公司行使起诉权，故应由清算组作为内部救济机关。结合天龙公司清算组在本案诉讼中未出庭明确表态的消极行为，而且****、***、****均是天龙公司清算组成员，***更是清算组组长，现天龙公司的股东天投公司认为天龙公司的董事***、****、****侵占天龙公司财产，本院认定天投公司客观上无法履行股东代表诉讼前置程序，应视为其通过公司内部救济途径已经穷尽。在此情况下，天投公司可以自己的名义直接提起本案诉讼。 三、关于合同无效的诉请能否合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定，“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”从天投公司主张的诉讼请求以及事实与理由来看，涉及两个法律关系，具体包括：一是董事***、****、****侵占天龙公司资产引起的损害公司利益责任纠纷，二是案外人***与天龙公司通谋虚伪表示、恶意串通行为引起的确认合同无效纠纷。经审查，该两个法律关系并不属于依法可以合并审理的情形。而且天投公司起诉后增加的第6项诉讼请求，与案外人***存在法律上的利害关系，但天投公司并未申请追加案外人***作为本案的被告或第三人参加诉讼。另天投公司在庭审中已明确本案的法律关系为****损害公司利益责任纠纷，因此，对天投公司增加的第6项诉讼请求“确认案外人***与第三人就位于广州市天河区龙口西路88号中，首层18号铺、首层20号铺、首层24号铺、首层27号铺、首层29号铺等5个商铺于2002年12月9日签署的共5个《商品房买卖合同》无效”，本案不予调处，天投公司可另寻法律渠道向案外人***和第三人天龙公司等人主张。 四、关于董事损害公司利益。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十二条第一款规定，“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定***或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。”天龙公司章程约定“董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司的一切重大事宜。” 首先，天龙公司章程约定“大楼建成后按可售房屋面积按比例分成即甲方占37%和乙方占63%，乙方所分得***面积出售的本利依法可汇出境外”。从天龙公司的多次董事会会议来看，天投公司和龙昌行置业有限公司约定天龙大厦和天成大厦由天投公司分得37%建筑面积，由龙昌行置业有限公司分得63%建筑面积，另约定天投公司在天龙与天成大厦商场面积分成集中在天成大厦商场（超出商场应分成部分以天成大厦住宅部分按比例折抵），最终由天投公司分得天成大厦商场全部面积6026平方米，龙昌行置业有限公司分得天龙大厦商场全部面积5600平方米。庭审中，天投公司确认其依据《中外合作经营广州天龙房地产开发有限公司合同》规定，已取得天成大厦商场部分的不动产权（即实物分配），并未另外向天龙公司支付对价。而本案争议的房产均是天龙大厦的商铺部分，按照约定应由龙昌行置业有限公司分得。结合天投公司同时期将天成大厦商场部分直接登记至自身名下的行为，可以推定公司董事会对天龙大厦和天成大厦的商场部分进行分配属于公司意志，龙昌行置业有限公司经天龙公司董事会授权事实上已取得涉案天龙大厦商铺的处分权。 其次，2021年9月8日，龙昌行置业有限公司出具《情况说明》，确认“广州市天河区龙口西路88号天龙大厦首层商铺属于上述合作项目中按双方约定应分配给我公司的部分财产，我公司有权自行决定如何处置。经我公司全体股东决议，并与广州市天河区城市建设开发总公司协商一致后，决定直接****公司将广州市天河区龙口西路88号天龙大厦首层商铺出售给***、****、****、***四人，出售所得款项受天龙公司委托，已由我公司代为收取”。 最后，从《商品房买卖合同》约定的购买价款来看，商铺单价为19346.87元/平方米（4459676元÷230.5115平方米）。通过对比天投公司取得天成大厦商场部分的发票单价4378.87元/平方米（35544785.60元÷8117.3377平方米）和1999年5月10日天龙公司董事会会议确定的销售单价5600元/平方米，可见***的购买价款未存在明显过低的情况。虽然2002年12月9日天龙公司《委托书》没有原件，但龙昌行置业有限公司在诉讼中出具《情况说明》，确认“出售所得款项受天龙公司委托，已由我公司代为收取”。退一步讲，即使天龙公司未委托龙昌行置业有限公司收取***购房款，天龙公司亦可依据合同约定要求***承担逾期支付购房款的违约责任。 综上，***、****、****经广州市天河区人民法院（2008）天法民四初字第1961号民事判决取得涉案商铺的所有权，其取得方式是龙昌行置业有限公司认可的，是履行天龙公司意志的具体表现，应认定为已经天龙公司董事会同意，合法有效，未损害公司利益。天投公司主张***、****、****涉案5个商铺过户至自身名下，属于侵权公司财产，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，天投公司基于***、****、****损害公司利益而提起的一系列诉讼请求，均无法成立，本院不予支持。鉴于天投公司的各项诉讼请求均无法成立，对于诉讼时效问题，本院不再予以评判。 依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款、第一百八十四条第七项、第二百一十七条，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十二条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告广州市天投城市建设开发有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费21133元、保全费5000元，由原告广州市天投城市建设开发有限公司负担。 如不服本判决，原告广州市天投城市建设开发有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告***（***）、****（***）、****（***,***）可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审判长**** 人民陪审员**** 人民陪审员**** 二〇二一年十二月二十八日 法官助理**** 书记员****