烟台金弘建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁06民终60号

上诉人（原审被告）：烟台金弘建筑安装有限公司，住所地栖霞市电业路9号。

法定代表人：黄维勇，经理。

委托诉讼代理人：胡绍斋，栖霞市翠屏第一法律服务所法律工作者

上诉人（原审被告）：纪雪言，男，1971年3月18日出生，汉族，住烟台市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：曲晓东，山东鲁润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台市城凯建筑劳务有限公司，住所地烟台市芝罘区上夼西路附73号。

法定代表人：王从军，总经理。

委托诉讼代理人：罗世灿，山东宸来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：南福海，山东宸来律师事务所实习律师。

上诉人烟台金弘建筑安装有限公司（以下简称金弘公司）、纪雪言因与被上诉人烟台市城凯建筑劳务有限公司（以下简称城凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2015）蓬民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人金弘公司上诉请求：一、请求撤销蓬莱市人民法院（2015）蓬民初字第210号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审审理过程中，系上诉人申请追加纪雪言为本案原审被告，一审判决书记载“原告要求追加纪雪言为被告是错误的”。2、一审已经查明涉案的劳务分包合同系代志元借用被上诉人资质签订的，并且工程是从纪雪言处承揽，纪雪言也当庭提交追加代志元为原告的申请，但一审法院仅依据代志元“不参加诉讼”的意思表示而不追加其为原告，也不告知其有权另案起诉，导致无法查清本案事实，属严重违反法定程序。3、一审法院对纪雪言申请追加蓬莱八仙置业开发有限公司为被告的请求未予处置，没有说明是否准许及相应理由，违反法定程序。4、上诉人提交的证据，一审判决书未载明是否向纪雪言出示，也没有询问纪雪言的质证意见，对该证据与案件的关联性及是否作为定案依据没有作出说明和认定。二、一审认定事实错误。代志元在笔录中只是对被上诉人的所谓追索权无异议，其对自己实体权利放弃与否没有作出明确的意思表示，一审法院的做法增加了上诉人及纪雪言的诉讼风险。本案所涉劳务分包合同系代志远与纪雪言分别借用被上诉人与上诉人的施工资质签订的，合同的施工、结算等事宜上诉人与被上诉人均未参加，上诉人与被上诉人实际上不是合同的当事人。被上诉人没有参与实际施工，其无权索要工程款。

2、一审法院认定“劳务分包合同是双方当事人的真实意思表示”，且不违反法律的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有约束力是错误的。3、一审法院认定“双方对于验收的标准存在分歧，但均未提交证据予以证实”是错误的。国家计委等单位对建设工程的竣工验收均作出了规定，任何人都可以在有关部门和网络媒体上查阅，无需举证。上诉人对有关部门关于竣工验收的标准、条件、程序等没有任何异议。本案劳务分包合同第九条9.3项也约定了“其它所有事宜均参照总合同办理”，这说明双方对工程的验收及保修是有具体约定的，不存在任何分歧。4、一审法院认定“保修金的给付条件按季度两年内返还不违反法律的强制性规定、质保金已达到给付条件”等是错误的。《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》均规定，房屋建筑地基基础工程和主体结构工程的最低保修期限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。这说明合同约定的保修期及保修金的返还条件违反了法律法规的强制性规定，属于无效约定。劳务分包合同第八条8.1项约定，全部验收工作完成后甲方付至总结算价的95%，留5%的质量保修金。至被上诉人起诉时涉案工程竣工验收并没有完成，庭审结束后纪雪言提交的工程的开、竣工时间，蓬莱市建筑工程质量监督站出具的质量整改通知书也能够证实，截止2016年6月7日工程仍未验收完毕，仍存在质量问题。因此，剩余的质量保修金没有达到给付条件，被上诉人无权追索。5、蓬莱市建筑工程质量监督站出具的质量整改通知书应当作为定案依据，一审法院不予认定是完全错误的。6、一审法院认定工程余款数额386284元是错误的，实际应是386283.98元。7、一审法院认定上诉人作为合同的一方当事人，被上诉人按照合同约定向其主张工程款并无不当是错误的。综上，一审程序违法、认定事实错误、适用法律不当，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

上诉人纪雪言上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院已经查明涉案的劳务分包合同系代志元借用被上诉人资质签订的，并且工程是从上诉人处承揽，上诉人也当庭提交了追加代志元为原告的申请，但一审法院无视该事实，仅依据对代志元所作的调查笔录而不追加其为原告，从而导致无法查清本案的事实，属于严重违反法律规定。2、一审法院对上诉人申请追加“蓬莱八仙置业开发有限公司”为被告的请求未予处理，没有说明是否准许及相应理由，损害了上诉人的合法权益，违反了法定程序。二、一审认定事实错误。1、一审法院对被上诉人作为原告是否适格，没有作出明确说明，仅依据代志元的笔录认定被上诉人起诉并无不当，但代志元在笔录中只是对被上诉人的追索权无异议，其对自己的实体权益放弃与否没有作出明确的意思表示，一审法院的做法增加了上诉人的诉讼风险，被上诉人不是本案的适格原告无权索要工程款。2、一审法院认定“双方对于验收的标准存在分歧，但均未提交证据予以证实”是错误的。3、一审法院认定“保修金的给付条件按季度两年内返还不违反法律的强制性规定、质保金已达到给付条件”等是错误的。4、蓬莱市建筑工程质量监督站出具的质量整改通知书应当作为定案依据，一审法院不予认定是完全错误的。5、上诉人在一审中提交的证据四，是关于维修二产生的费用，这些证据与蓬莱质监站的通知书，能够证实被上诉人承建的工程存在严重的质量问题，上诉人为维修缺陷工程而支付的费用，被上诉人应当承担。一审法院认为上诉人提交的证据没有被上诉人的盖章，无正规发票，证明效力不足的观点是错误的。综上，请求依法支持上诉请求。

被上诉人城凯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

被上诉人城凯公司一审诉讼请求：判令金弘公司、纪雪言支付劳务费582479.66元。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。城凯公司提交：1.建设工程施工劳务分包合同；2.2012年5月11日的工程结算书、结算汇总表；3.海天惠园小区业主李环的物业管理服务协议、城市供水合同、预收物业费收据、进出小区车卡收据、垃圾清理费收据等，证实涉案工程名称为海天惠园，已经竣工验收使用，有业主已入住。

金弘公司与纪雪言对于城凯公司提交的建设工程施工劳务分包合同、2012年5月11日的工程结算书、蓬莱八仙旅游文化娱乐中心1#2#3#楼劳务费结算汇总表真实性均无异议，金弘公司称其只是向纪雪言出借了资质和公司印章，不应承担付款责任，涉案的劳务分包合同实际由代志元与纪雪言签订，代志元是必要的共同诉讼人，如果其不参加诉讼，就应驳回城凯公司的诉讼请求，双方关于质保期的约定及返还方式违反了法律的强制性规定，关于李环的相关证据与本案无关联性，无法证实城凯公司的证明目的；纪雪言质证称其与代志元是朋友关系，基于对代志元的信任，其发送劳务分包合同电子版给代志元，代志元打印盖章后，其未进行核对就签字盖章，代志元更改了合同的很多内容，保修期应从竣工验收后开始计算，但是合同的约定违反了国家规定，双方结算时，很多工程尚未完工，基于与代志元的朋友关系，才进行的结算。对于城凯公司提交的用以证实工程已经完工并交付使用的业主李环的相关证据真实性有异议，无法证实城凯公司的主张。

纪雪言主张：1.其按照合同约定已经付款至95%，余下5%的质保金尚未达到支付条件，而且质保金中应扣除甩项工程款160000元，提交的证据为2013年1月11日的协议（内容为：甲方扣除5%质保金后，余款已付清。因蓬莱八仙置业变更所产生的甩项工程人工费约160000元，此款在保修金中扣出，余款按合同结算，协议有代志元、纪雪言签字，城凯公司及金弘建筑公司的单位印章，）；2.工程质量不合格，代志元经通知未到场维修，纪雪言安排别人维修产生了维修费，应自质保金中扣除，提交的证据为2016年6月7日蓬莱市建筑工程质量监督站下发的质量整改通知书，维修费相关收条、人工记录、收据、用电明细等；3.建设方蓬莱八仙置业有限公司尚有工程款未支付给我方，要求追加八仙置业有限公司为被告，在欠付工程款的范围内承担连带责任。城凯公司对协议真实性无异议，对整改通知书真实性有异议，主张双方在结算前已经验收完毕，质保期结束后产生质量问题不应向施工人再主张，对于维修费相关证据均不认可，认为质保期内出现质量问题金弘公司、纪雪言未通知城凯公司，现在提交的证据不能证实维修的就是城凯公司所施工的工程，双方在合同第4.2.3约定施工现场和生活区税费、电费由甲方承担，纪雪言提交的电费证据中无法确认就是城凯公司所用，且有的电费产生的时间不在工程结算期内，金弘公司、纪雪言要求城凯公司承担电费无依据。

金弘公司主张其借用资质及公章给纪雪言，金弘公司不应承担付款责任，提交的证据为其与纪雪言的协议书，协议书写明了纪雪言借用资质的事实及因该工程产生的经济纠纷及责任均由纪雪言负责。城凯公司对该证据不认可，认为金弘公司是合同签订的主体应当承担责任。

本案审理过程中，一审法院依法向代志元调查了解情况，其认可涉案工程由其借用城凯公司的资质从纪雪言处承揽，并与金弘公司签订了劳务分包合同，经一审法院释明后，代志元表示不参加诉讼，对于城凯公司起诉金弘公司、纪雪言主张工程款无异议。

对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.建设工程施工劳务分包合同、工程结算书、结算汇总表、协议，均有当事人签字、盖章，是当事人真实意思表示，一审法院予以认定；2.城凯公司提交的业主李环的相关证据不能证实双方争议的工程是否竣工、验收、使用，一审法院不予认定；3.纪雪言提交的建筑工程质量整改通知书，有蓬莱市建筑工程质量监督站的盖印，但该通知书发自2016年6月7日，接收单位为蓬莱八仙置业、烟台大学监理、烟台金弘公司，其时双方已经办理结算，金弘公司、纪雪言以此拒付工程款，一审法院不予认定；4.纪雪言提交的用以证实质保期内进行维修的相关证据，均为手写、无发票、无城凯公司或代志元签字确认，一审法院不予认定。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.城凯公司主体是否适格；2.涉案工程款是否达到给付条件；3.金弘公司、纪雪言主张的质量问题是否可以对抗城凯公司主张；4.金弘公司是否应承担给付工程款的责任。针对上述焦点，一审法院认为，双方签订的劳务分包合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均有拘束力。首先，城凯公司是涉案劳务分包合同的一方当事人，虽其未参与实际施工，但是实际施工人代志元对于城凯公司作为原告起诉金弘公司、纪雪言追要工程余款并无异议，故城凯公司作为原告起诉并无不当。其次，双方在劳务分包合同中约定了工程款的支付方式及保修期，城凯公司陈述其所施工工程2010年10月4日开工，2012年4月份竣工，同年5月11日验收合格并进行了结算，金弘公司、纪雪言认为涉案工程并未进行综合验收，双方对于验收的标准存在分歧，但均未提交证据予以证实，一审法院认为，双方2013年1月11日签订的协议书已注明依据劳务费结算汇总表扣除5%质保金后，余款已经付清，保修金扣出甩项人工费160000元，按合同结算。合同约定了保修金的给付条件为甲乙双方办理完工程总结算后当日开始，按季度两年内返还，此约定不违反法律的强制性规定，对双方均有拘束力，故涉案工程甲乙双方2012年5月11日办理了结算，质保金已达给付条件，扣除甩项工程后，金弘公司、纪雪言还应向城凯公司支付386284元（10925679.66元*5%160000元）。第三，纪雪言主张自2012年7月份开始维修，产生的维修费应在质保金中扣除，但其提交的证据没有城凯公司盖章或代志元签字，且金弘公司、纪雪言无其他证据证实已将保修期内出现的质量问题通知城凯公司或代志元，其提交的证据亦无正规发票，证明效力不足，一审法院不予采信，对其主张不予支持。第四，金弘公司作为合同的一方当事人，城凯公司按照合同约定向其主张工程款并无不当，一审法院予以支持。

综上，城凯公司要求金弘公司、纪雪言支付工程款余款，事实清楚、证据充分，一审法院作出判决：金弘公司、纪雪言给付城凯公司工程余款386284元，限于本判决生效后20日付清。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9625元，由金弘公司、纪雪言负担6383元，城凯公司负担3242元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，相关司法解释只是规定实际施工人可以突破合同的相对性直接向发包人主张自己的权利，但并未禁止转包人或被挂靠人依据合同主张权利。因此，本案中城凯公司作为合同的相对方有权依据合同主张自己的权利。根据合同的相对性，蓬莱八仙置业开发有限公司非涉案施工合同的当事人，其作为建设单位是否参加诉讼，并不影响本案双方当事人工程款的结算，故上诉人关于一审审理程序违法的主张不成立，本院不予支持。涉案工程已完工，且业已实际对外进行了销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，上诉人以工程存在质量问题作为其拒付工程款的理由不成立，本院不予采信。如上诉人有证据证实在约定的质保期内涉案工程出现质量问题，可另行诉讼主张自己的权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12766元，由上诉人烟台金弘建筑安装有限公司、纪雪言分别负担6383元。

本判决为终审判决。

审判长　　慈勤哲

审判员　　衣振国

审判员　　姜松诚

二〇一七年三月七日

书记员　　姜鲁云