威海振海建筑安装有限公司、威海市方腾科技有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终1772号

上诉人（原审被告）：威海振海建筑安装有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道**-1512。

法定代表人：王少东，执行董事。

委托诉讼代理人：袁文虎，山东威和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海市方腾科技有限公司，住所地威，住所地威海市环翠区光明路****v>

法定代表人：李雅玲，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李建敏，山东隆巍律师事务所律师。

上诉人威海振海建筑安装有限公司（以下简称振海公司）因与被上诉人威海市方腾科技有限公司（以下简称方腾公司）承揽合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

振海公司上诉请求：撤销一审判决，驳回方腾公司的诉讼请求。事实和理由：原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。一、一审漏列诉讼主体，导致法律关系错误。一审对振海公司要求追加工程所有人为诉讼主体的申请驳回，漏列诉讼主体，导致本案法律关系无法认定，权利义务主体不明确，不能确定合同真假及是否有效，将导致振海公司还没有从开发商处承包工程却要承担转包工程的工程款。振海公司是否有资格承包该工程，是否能承包到该工程，决定了振海公司对外分包工程是否有效。根据现有证据及一审法院认定事实，振海公司没有承包该工程，无权对方腾公司分包。一审法院将诉状、方腾公司提供的证据送达给了威海今阳集团有限公司（以下简称今阳公司），今阳公司应法院要求出具了书面说明：“1.今阳公司施工都有发包施工合同，其公司与原、被告都没有签订任何施工合同；2.工程完工已经有6年多，今阳公司现在对于涉案工程具体是由谁施工的也不清楚，且涉案工程今阳公司也没有投入使用；3.金石湾园区的监控施工方工程量都有工程量签证，没有签证的工程今阳公司不认可；4.金石湾园区内的工程，凡是完工的今阳公司均完成了结算，没有未结算工程；5.如法院需要对相关工程进行工程量鉴定，今阳公司将派员全程配合法院工作。”根据该书面说明，振海公司与今阳公司未形成施工关系，故振海公司与方腾公司之间的施工合同没有实际履行，今阳公司与方腾公司之间形成事实施工关系，今阳公司是本案适格主体。本案必须依法追加今阳公司为被告，但一审法院既不依法追加，对振海公司要求追加的申请也不予准许，导致本案法律关系错乱。该工程不属于振海公司所有，振海公司又没有和今阳公司形成施工关系，振海公司没有义务代替今阳公司支付工程款。以上说明本案程序错误。二、根据方腾公司的陈述，其没有实际施工。方腾公司认为：“1.今阳公司与原告确实没有签订合同，至于其与被告是否签订合同，原告对此并不知情；2.因原告与今阳公司没有合同关系，所以今阳公司不可能向原告出具工程量的签证。”方腾公司上述陈述，说明其不知在哪儿施工，不知自己是否施工，因此其不配向工程所有人主张工程款。根据一审判决记载的振海公司对今阳公司书面说明的质证意见及对方腾公司陈述的意见，方腾公司和今阳公司之间形成事实施工关系，二者均否认振海公司和今阳公司形成施工关系，所以振海公司不是本案适格被告，应当追加今阳公司为被告。三、对工程量鉴定，应当首先确定施工法律关系，然后再由施工关系主体之间对工程量进行鉴定。不追加今阳公司为被告、没有今阳公司参加的工程量鉴定没有法律效力。因为振海公司并不是工程发包方，也不是工程施工人。一审法院在工程施工法律关系一方当事人缺失情况下，根据原告申请对其承揽的荣成金石湾外围监控项目的工程量及工程款进行鉴定，程序违法。该鉴定结论在价格认定中未按照市场价格进行鉴定，违背事实及法律依据。振海公司实际上是介绍方腾公司给今阳公司施工，二者联系后为利益拒绝和振海公司签订施工合同或者居间合问，方腾公司和今阳公司直接发生施工关系，撇弃了振海公司。方腾公司给今阳公司施工，要求与今阳公司没有施工关系的振海公司支付工程款，毫无道理。

方腾公司辩称，一、一审程序合法。追加被告是原告的权利，振海公司作为一审被告没有权利请求法庭追加今阳公司为被告，是否同意振海公司追加今阳公司为被告的请求是法院的自由裁量范围，一审法院根据全案证据认为本案法律关系发生在振海公司与方腾公司之间，没有追加今阳公司的必要，故未同意追加振海公司追加被告的请求，符合法律规定。振海公司以此为由认为一审程序违法，没有法律依据。二、振海公司与方腾公司签订了案涉监控安装项目书面合同，在微信聊天记录中其法定代表人王少东也承认方腾公司进行了施工并欠付方腾公司施工报酬，现又否认二者之间存在承揽合同关系，枉顾事实。在振海公司不认可施工工作量的情况下，一审法院根据方腾公司申请，依法委托鉴定机构进行鉴定，并依据鉴定意见对承揽报酬作出认定。三、振海公司与今阳公司之间存在承揽关系，今阳公司也认可涉案项目已经进行了施工。只是振海公司因与今阳公司之间没有形成书面合同，导致振海公司向今阳公司主张权利困难，但振海公司不能因此否定与方腾公司之间存在承揽合同关系。

方腾公司向一审法院起诉请求：要求振海公司支付荣成金石湾外围网络监控项目价款114,530元，并支付违约金（自2014年8月22日至实际履行之日止，以40,000元为基数按每天3‰计算；自2014年10月31日至实际履行之日止，以74,530元为基数按每天3‰计算）。

一审法院认定事实：2014年8月27日，方腾公司与振海公司签订网络监控施工合同，约定方腾公司为振海公司承包的今阳公司的荣成金石湾外围监控系统项目进行线路敷设、设备安装及调试；开工日期2014年8月22日，竣工日期2014年10月30日，合同总额为133,297元（最后以实际工程量为准），振海公司在工程实施前支付方腾公司40,000元，工程实施完毕7日内支付剩余全部款项，并约定方腾公司不能在合同所规定的时间内交付所有设备，每延期一天，方腾公司应向振海公司交付所欠设备合同金额的3‰的滞纳金；若振海公司不能在合同所规定的时间内交付所有设备的货款，则每延期一天，振海公司应支付方腾公司所欠金额的3‰的滞纳金；合同还列明了设备清单、价款（合计133,297元）。合同签订后，方腾公司依约进行了部分工作，未全部完工。

庭审中，方腾公司向一审法院提供了其拍摄于2020年的荣成金石湾外围网络监控项目的现场照片一组（共41张），其中可见有监控立杆19套。方腾公司还提供了手机短信（截图打印件）及微信聊天记录，证实方腾公司经理邹立庆通过手机短信向振海公司法定代表人王少东多次主张合同价款，王少东通过短信回复答应付款；邹立庆通过微信同王少东沟通合同价款的给付，并向王少东发送了包括涉案工程在内的结算文件。振海公司对手机短信及微信聊天记录的真实性没有异议，认为双方并未就工程价款达成一致，振海公司也没有认可方腾公司提供的相关文件，涉案工程系方腾公司与今阳公司之间进行的，工程也没有进行完毕，所以振海公司一直也无法得知涉案工程的工程量。

在方腾公司提供的2018年12月至2019年1月期间手机短信中王少东：“在甲方这里，我与老杨都说好了。找他去，下午我尽量参加”，邹立庆：“我与杨总沟通了，你们还没确认好，你在哪我去找你”，王少东：“没有确认好是啥意思”，邹：“与杨经理沟通：山大部分、后堂口等款你付，这部分你什么时间付？金石湾部分他负责，要求全部完工付款，但不给款怎么采购？怎么完工？你们怎么说都不占理吧？”王：“金石湾是把现有设备开通，不是全部完工，甲方是这样要求的”，邹：“有很多设备没装怎么开通？整个是一个系统大多是缺一不可的，要开通就全部完工了”，“这几年总是说给款，一直不给，前一阵子说没钱答应给顶草庙子的公寓，我咬着牙同意，可真的要求走抵顶手续，又变卦，不能这样办吧，我还在你的办公室，尽快回复吧”，王：“我抓紧时间商量一下，但是甲方要求先开通一部分可以”，邹：“可以开通一部分，但是5年了都没有付一分钱，这活怎么干？我只是个干二包的活，你还是先考虑先付一部分款吧，把项目启动起来吧”，王：“最好先开通一部分”“钱我在一月内付部分”“这几天在要钱，最后一起付款”；2020年4-6月期间微信聊天中邹立庆给王少东发了振海公司欠款汇总清单文件后说：“王总：这个总的欠款清单，请尽快把款付了，都跨7个年头，陶磊那我也发了”、“王总：我已排人到您办公室找您已经一周了，希望您正确看待，尽快解决，我想我们以前是好弟兄，别因为这点钱变成冤家”，王：“不会的，我找甲方多少次了，就是不会应，数量需要甲方确认”，邹：“与甲方没有关系，我与您做的生意，至于您与甲方怎样做确实与我无关，另外欠款里面还有山大与你参池等地的款，这些与金石湾方面有何关系吗？尽快结算吧，我这也急用钱，算我求您了”、“另外金石湾不给您钱，您就该欠我的？就不过去吧”。

庭审中，振海公司申请追加今阳公司为共同被告参加诉讼，一审法院未予准许。为查明涉案工程量等事实情况，一审法院将诉状、方腾公司证据材料（照片等）送达给了今阳公司，今阳公司应一审法院要求，向一审法院出具了书面情况说明：1.今阳公司施工都有发包施工合同，其公司与振海公司和方腾公司都没有签订任何施工合同；2.工程完工已经有6年多，今阳公司现在对于涉案工程具体是由谁施工的也不清楚，且涉案工程今阳公司也没有投入使用；3.金石湾园区的监控施工方工程量都有工程量签证，没有签证的工程今阳公司不认可；4、金石湾园区内的工程，凡是完工的今阳公司均完成了结算，没有未结算工程；5.如法院需要对相关工程进行工程量鉴定，今阳公司将派员全程配合法院工作。

经对今阳公司的情况说明进行质证，方腾公司认为：1.今阳公司与方腾公司确实没有签订合同，至于其与振海公司是否签订合同，方腾公司对此并不知情；2.情况说明的第二项中今阳公司认可涉案工程已经完工，至于今阳公司是否使用与方腾公司无关；3.因方腾公司与今阳公司没有合同关系，所以今阳公司不可能向方腾公司出具工程量的签证；4.凡是金石湾园区的工程已完工的，今阳集团是否完成了结算，方腾公司并不清楚，其是否有未结算的工程，方腾公司也不清楚，今阳公司关于该事实的陈述没有相应的证据予以证实。

振海公司认为：情况说明所述与事实不符。今阳公司称工程都有施工合同，都有施工签证，但涉案金石湾监控施工工程确实没有签订合同。今阳公司应就其监控施工出示相应的证据证明，如果不是方腾公司或者振海公司为其施工，金石湾的监控工程由谁施工；对于该工程的具体位置及施工范围，方腾公司有义务向法庭提供证据。对于方腾公司上述陈述，振海公司认为：1.方腾公司若存在施工，就应该有甲方对其工程的签证，否则无法证实方腾公司存在工程量，不能证明方腾公司所主张的工程款的事实。2.方腾公司上述意见违背工程施工的惯例，方腾公司应明确告知法庭施工的地点、范围以及谁在工地管理或者负责签证，方腾公司隐瞒事实不利于本案案件事实的查明。关于之所以本案当事人签订合同、振海公司与今阳公司未签订合同的原因，振海公司已向法庭作出详细说明。方腾公司既然主张工程款，就应当提供签证及工程所有人情况，即使没有书面合同，也应当有其他证据予以证实。

方腾公司申请对其承揽的荣成金石湾外围监控项目的工程量及工程款进行鉴定，一审法院依法委托山东宜华建设咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定机构接受委托后作出了鲁宜华鉴（2021）第03号《工程造价鉴定意见书》，结论为：涉案鉴定项目鉴定造价为69,108.25元，其中包含监控立杆造价12,350元。在意见书中，对相关问题处理中指出：1.本项目中的网线、电源线、PVC管、光纤、PE管、地沟开挖等内容均、地沟开挖等内容均根据现场勘验结果进行鉴定片中显示有监控立杆，但现场勘验时没有发现，因此在鉴定意见中将监控立杆的费用单独列出，供法院判断使用；3.本项目的交通费及施工费在施工合同中按项计算，因该项目合同中的内容未全部施工，因此鉴定时根据已完成工程的造价占原合同造价的比例，经计算得出交通费及施工费造价。方腾公司为此支出鉴定费4000元。双方对鉴定意见没有异议，振海公司认为，意见书中载明：鉴定时根据已完成工程的造价占原合同造价的比例，经计算得出交通费和施工费造价，说明方腾公司对工程未完工，其不能主张部分工程造价，因方腾公司在该工程中应当向振海公司支付一部分中介费或者管理费，应当是振海公司根据该鉴定意见，向今阳公司索要工程款的一部分，而不能将鉴定的工程款全部归方腾公司所有。

休庭后，一审法院电话询问了鉴定人员，鉴定人员陈述方腾公司所拍照片中体现的地方是涉案项目的现场。

一审法院认为，本案争议的焦点是：涉案荣成金石湾外围监控项目的工程价款数额，振海公司应否承担付款义务。双方签订的网络监控施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，各方均应依约履行合同。在合同履行过程中，方腾公司部分完成了工程项目，合同约定的完工日至今已近7年，故涉案合同实际已经终止。从方腾公司提供的手机短信及微信聊天记录等证据来看，振海公司同意支付相应价款，但对工程量无法确认。根据山东宜华建设咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，涉案项目实际施工的工程造价为69,108.25元（包含监控立杆造价12,350元），双方均无异议，予以采信，对于其中没有争议部分的工程造价56,758.25元，振海公司应予给付。鉴定意见中提到现场勘验时没有发现监控立杆19套，但从方腾公司所拍照片中显示有监控立杆19套，涉案项目已近7年之久，从双方的短信和微信记录来看，方腾公司一直在积极与振海公司沟通联系确定工程量、付款问题，而振海公司拖延不予处理，亦未与今阳公司进行确定工程量及价款，造成现在方腾公司已完成的监控设施不齐全，振海公司负有过错，结合鉴定人员认可方腾公司所拍照片系涉案项目现场照片，故对于鉴定意见中的监控立杆19套价款12,350元，予以支持，振海公司亦应支付。振海公司没有按约定在工程施工前支付方腾公司40,000元，此后也未按约定付款，存在违约行为，理应支付相应违约金，方腾公司现主张按合同约定每日3‰支付违约金，综合考虑振海公司的合同履行情况、违约情形、方腾公司实际损失及预期利益等因素，本着公平、合理的原则，一审法院认为方腾公司主张的违约金过高，调整至参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（年利率3.85%）的4倍即15.4%计算为宜。综上，方腾公司诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决：一、威海振海建筑安装有限公司于判决生效后十日内支付威海市方腾科技有限公司荣成金石湾外围监控项目施工价款69,108.25元；二、威海振海建筑安装有限公司于判决生效后十日内支付威海市方腾科技有限公司违约金（自合同约定开工之日即2014年8月22日起至实际履行之日止，以40,000元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍即15.4%计算；自起诉之日即2021年1月19日起至实际履行之日止，以29,108.25元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍即15.4%计算）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1295元，鉴定费4000元，共计5295元，由威海市方腾科技有限公司负担2171元，威海振海建筑安装有限公司负担3124元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、一审法院是否应追加今阳公司参加本案诉讼；二、一审法院委托鉴定机构所作《工程造价鉴定意见书》是否应予采信。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律规定。

关于一审法院是否应追加今阳公司参加本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。当事人也可以向人民法院申请追加。一审中，振海公司申请追加今阳公司为本案共同被告，一审法院未予准许。对此本院认为，审查振海公司追加当事人的申请是否合理，关键在于审查其所申请追加的当事人是否为本案的必要共同诉讼当事人。首先，方腾公司系根据案涉合同向振海公司主张权利，案涉合同系振海公司与方腾公司签订，约定由方腾公司为振海公司承包的今阳公司的项目进行施工安装，由振海公司向方腾公司支付合同价款，今阳公司并非该合同一方当事人，根据该合同亦不应承担付款义务。其次，合同部分履行后，方腾公司一直向振海公司主张该部分工程款，振海公司法定代表人亦回应“钱我在一月内付部分”“这几天在要钱，最后一起付款”，双方在沟通过程中，振海公司对方腾公司的付款请求一再拖延，并未主张其不应付款，更未主张应由今阳公司付款。故今阳公司并非本案必要共同诉讼当事人，一审法院对振海公司申请追加当事人的请求未予准许，并无不当。振海公司主张其系介绍方腾公司为今阳公司施工，与合同约定不符，亦未提供证据予以证实，故对其该项主张，本院不予支持。至于振海公司与今阳公司之间的法律关系，当事人可另行解决。

关于一审法院委托鉴定机构所作《工程造价鉴定意见书》是否应予采信。振海公司主张鉴定结论在价格认定中没有按照市场价格进行鉴定违背事实及法律依据，但根据案涉合同，振海公司与方腾公司对合同项下各类设备及工程单价分别进行了约定，并累计计算出合同总额，鉴定机构根据双方合同约定单价，在与振海公司、方腾公司共同对现场进行勘察的基础上出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论并未违背事实及法律依据。案涉《工程造价鉴定意见书》系具有相应资质的鉴定机构作出，鉴定人员亦具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，且一审中双方当事人均无异议，故一审法院予以采信并无不当。故对振海公司该项主张，本院亦不予支持。

综上所述，振海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2591元，由上诉人威海振海建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　乔　卉

审 判 员　　马树芳

审 判 员　　王　慧

二〇二一年八月二十一日

法官助理　　刘颖霞

书 记 员　　刘亚萍