某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏04民终4201号 上诉人（原审被告）：***，女，1973年5月4日出生，汉族，住常州市新北区。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（常州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（常州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月26日出生，汉族，住常州市天宁区。 委托诉讼代理人：***，江苏德音律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1977年1月28日出生，汉族，住常州市天宁区,系***的雇员。 原审被告：方信建设有限公司，住所地常州市武进区******村委千峰村广东13号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（常州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（常州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告方信建设有限公司（以下简称方信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2021）苏0402民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由： 一、一审判决认定基本事实不清。 1.上诉人与被上诉人就案涉工程的工程量已明确，工程款已结清；根据一审上诉人与被上诉人提交的证据记载，《协议书》第一条明确约定：“上诉人临时绿化工程所需场地的平整面积由被上诉人承包平整，结算费用为0.8元每平方米”；施工图中上诉人也明确：“以现场实测的量为结算依据”；工程量计算表中记载的分项工程“整理绿化用地为441153m2”均可证明涉案工程的结算方式就是工程量乘以单价0.8元每平米，故此次工程款结算清楚明确，没有任何争议，上述证据材料已有力排除涉案工程的其他结算方式。 2.被上诉人在涉案工程中并未实施开沟、起坡及造形工程，其没有合同及事实依据向上诉人主张机械费用；《协议书》第二条“开沟及起坡、造形由上诉人负责，所需机械由被上诉人提供。所产生的一切机械款及人工费用由上诉人自行承担。”故本条很明确表明机械费用的产生所针对的工程系开沟、起坡及造形工程，协议第五至六条也特意将机械费用及平整场地款分开结算。故根据双方约定,被上诉人只有实施了开沟、起坡及造形工程，才能向上诉人主张机械费用。然而一审法院笼统地认为双方提交的证据已可认定被上诉人主张机械费用具有合同依据和事实依据，却忽视被上诉人没有直接证据证明其实施开沟、起坡及造形工程以及相应工程量，该认定不仅违背了民事诉讼法关于证据证明效力的规则，而且明显与事实不符，严重侵害了上诉人的合法权益。 3.审价单位等出具的涉案工程情况说明即可还原事实真相，证明被上诉人并没有实施开沟、起坡及造形工程。江苏武晋工程咨询有限公司系涉案工程的审价单位，其出具的情况说明明确记载涉案工程并不存在开沟、起坡及造形工程,仅是±30cm以内的找平、松翻及整平。该说明已可还原事实的真相，被上诉人仅仅实施了平整场地工程，并未实施其他工程，故被上诉人主张机械费用于法无据，理应驳回该诉请。 二、一审判决适用法律错误，本案双方建立的仅是建设工程分包合同纠纷，一审法院却错误认定还存在建筑设备租赁关系并与分包合同关系有牵连。 根据被上诉人起诉的案由、诉状事实及第一次庭审发言都承认其承包了上诉人的涉案工程，被上诉人作为实际施工人组织人力、机械等设备对平整工程具体施工，双方存在事实上的建设工程分包合同关系。因被上诉人并未实施开沟、起坡及造形工程，故其与上诉人之间也不可能存在建筑设备租赁合同关系。第二次庭审时被上诉人**：“其只是将机械设备出租给上诉人，至于上诉人租赁机械后的用途，被上诉人也不管。”该**显然与事实相违背，如若被上诉人所述，那么双方在整个工程中建立的是纯粹的建筑设备租赁合同关系，被上诉人向上诉人主张的费用那也仅仅是基于建筑设备租赁合同关系产生的机械租赁费用，其也无权要求上诉人支付涉案工程的工程款。基于被上诉人在两次庭审中作出了矛盾**，上诉人认为被上诉人起诉要求上诉人既支付平整场地的工程款，又支付机械费用属于恶意诉讼，严重加重了上诉人的合同义务。事实上被上诉人作为实际施工人，其组织人力及机械设备承接涉案工程，在相关工程量计算表及审价报告都已确定工程量的情况下，其所享有权利也仅仅是向上诉人主张工程款，再无其他。 ***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，无证据来加以证实，请求驳回其上诉，维持原判。 方信公司述称：同意上诉人的意见。 ***向一审法院起诉请求：1.***支付工程款305946.47元；2.方信公司对***的付款承担连带责任；3.诉讼费用由***、方信公司承担。 一审法院认定事实： 2018年5月14日，常州方达园林绿化工程有限公司（以下简称方达公司）中标常州市金融商务区环境综合提升（临时绿化）工程二标段。 同日，***（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，表明因甲方在天宁区青龙街道横塘河西路、龙汇路、北塘河东路、新堂路之间承包金融商务区的临时绿化工程，经双方协商约定：1.甲方临时绿化工程所需场地的平整面积（大约38万平方米，具体以实际验收数量为准），由乙方承包平整，结算费用为0.8元/平方米；2.开沟、起坡、造形由甲方负责，所需机械由乙方提供，所产生的一切机械款及人工费用由甲方自行承担；3.大推为280元/小时，大挖机为230元/小时，小挖机为120元/小时；4.以上价格均为不开票价；5.付款方式：场地乙方植铺草皮完成后，甲方须在3个月之内向乙方付清起坡、开沟、造形的机械工程款；6.平整场地款的结算与支付：以甲方实际验收所铺草皮面积数量为准，此款甲方应在植铺草皮完成后6个月内向乙方逐步付清。协议签订后，***组织人员进行了施工。***共计向***支付38万元。 2018年8月2日，方达公司名称变更为方信公司。 2021年2月3日，江苏武晋工程咨询有限公司就涉案工程出具工程造价结算审定书，建设单位为常州金融商务区投资发展有限公司，施工单位为方信公司；分部分项结算审核清单记载：整理绿化用地（场地平整、地形塑造）工程量441153.66平方米，综合单价1.9元/平方米，合价838191.95元。 因催要欠付工程款未果，***诉至法院，提出前列诉讼请求。 一审审理中，***提供经***处工作人员签字确认的机械使用签单、涉案工程竣工图纸，证明***使用***的机械，并经工作人员签字确认使用时长，竣工图上有开沟、起坡、造形，并据此主张合同约定的机械使用费及场地平整费。***经质证认为，对于机械使用签单、竣工图的真实性无异议，但认为机械使用签单只是记载了机械运行的时间，并未记载对应的机械费用，只证明***在平整场地时每个时间段的施工情况，用于监督按期施工，保证工程有序进行；竣工图只证明***实施了绿化种植的工程量，若存在起坡、造形等工程应有专门标志以体现，现竣工图未有体现，***并未对起坡、造形进行施工，机械费用和平整场地不能重复计算。 关于***、方信公司的关系，*****：***挂靠方信公司承接了涉案工程，后将涉案工程发包给***实际施工。*****：方信公司承接涉案工程，后将工程分包给其进行施工，方信公司未实际施工；方信公司与发包人结算后，将扣除税金、管理费以后的余款向其支付；其不需要借用方信公司的资质，***、方信公司不是挂靠关系。 一审法院认为，根据规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，方信公司中标常州市金融商务区环境综合提升（临时绿化）工程二标段，后将全部工程转包给***，并收取管理费、税金，双方之间的转包行为违反法律规定，应认定为无效。***将其中的场地平整工程分包给***，涉案工程已经实际竣工验收合格，***作为实际施工人，有权参照合同约定取得工程款。***与***签订的协议书同时约定***使用***提供的机械，并按时计费，双方同时构成建筑设备租赁合同关系。因该建筑设备租赁合同关系与本案建设工程分包合同关系存在一定牵连关系，为避免当事人诉累，本案对此一并处理。 根据***与***的协议约定，平整场地按0.8元/平方米计费，现双方对于平整场地面积441153平方米均无异议，故对平整场地费用合计352922.4元，法院予以确认。 根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于机械使用费是否构成重复计算的问题，法院认为：首先，双方在协议书中明确对机械使用的计费标准、付款时间、承担主体等进行了约定；其次，***提供的机械使用签单上明确记载了机械类型、使用时间，且均有***处工作人员签字确认；再次，工程造价结算审定书中分部分项结算审核清单上关于绿化用地的部分明确记载包括场地平整、地形塑造；从次，竣工图上标注有“植草沟”及水生植物养殖水域等地形。综上，***主张机械使用费具有合同依据和事实依据，法院予以支持。***称记录机械使用时长仅为督促工程进度，***未实际进行地形塑造，但未进行举证。其抗辩机械使用费系重复计算的意见缺乏事实依据，法院不予采纳。机械使用费根据签单及合同约定单价计算为331225元，场地平整费352922.4元，合计684147.4元。***已支付38万元，根据协议约定应先作为机械使用费，余款作为工程款，故***尚需支付工程款304147.4元。本案中，方信公司非发包人，与***并无合同关系，***要求方信公司承担连带责任于法无据，法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》（2020年12月23日修正）第九十条的规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款304147.4元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。案件受理费5890元，减半收取2945元，保全费2120元，合计5065元，由***负担65元，***负担5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明： 二审时***提供江苏武晋工程咨询有限公司出具的情况说明，内容为关于审定书绿化工程项目中第二部分绿化土方中的分项：整理绿化用地【场地平整；地形塑造】，该清单包括的内容从招标控制价及投标文件组成清单综合单价的二级子目来看，为人机配合考虑±30cm以内的找平、松翻及整平。结算审核时按此综合单价计算。***对该情况说明不予认可。 根据二审时双方当事人提供的现场照片，案涉绿化场地大部分地形平缓，部分存在沟渠坡地。 一审时***提供的案涉绿化工程竣工图记载：（一）土方工程：绿化种植土**厚度≥120cm，灌木厚度≥50cm；（二）绿化种植工程：不需地形改造或填土的地块应深翻50cm，去除建筑垃圾、树根、杂草等杂物；植物板块及地被，应将种植地被、板块的地形整理至具有一定排水坡度……不同品种的板块或地被之间应留有15cm～cm的沟槽。 本案在二审中的争议焦点为：***主***、起坡及造形工程的机械使用费用是否应予支持？ 本院认为：上诉人的主张因依据不足，不能成立。理由如下：第一，关于是否存在开沟、起坡及造形工程。根据***与***签订的协议书约定，开沟、起坡、造形由***负责，所需机械由***提供，所产生的一切机械款及人工费用由***自行承担。即合同中约定了开沟、起坡、造形工程，该工程由***负责，***并不负责该工程，仅提供机械，产生的机械使用费由***承担。而根据方信公司对案涉绿化工程所作竣工图的记载，绿化种植土**、灌木均需要一定的厚度；植物板块及地被，应将种植地被、板块的地形整理至具有一定排水坡度；不同品种的板块或地被之间应留有15cm～cm的沟槽。因此，即使景观上显示部分地形是相对平缓的，但种植树木等部分是需要一定的坡地和沟槽的。故上诉人主张不存在开沟、起坡、造形工程依据不足，本院不予采信。第二，根据江苏武晋工程咨询有限公司就涉案工程出具的工程造价结算审定书，整理绿化用地（场地平整、地形塑造）工程量441153.66平方米，综合单价1.9元/平方米，合价838191.95元。整理绿化用地包括场地平整和地形塑造两部分，而***主张的场地平整和地形塑造的机械费相加合计684147.4，并未超过上述审定价。第三，***认为***主张的机械费实际是场地平整的机械费用，但未能提供充分依据，在合同明确约定场地平整包干价的基础上，***的工作人员对场地平整机械费进行签字确认，与常理亦不符，故本院对***这一主张不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5890元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十月二十九日 法官助理　潘　军 书 记 员　巢　莺