乳某某地质工程咨询有限公司、某某二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁06民终4694号 上诉人（原审原告）：乳***地质工程咨询有限公司，住所地乳山市胜利街49号官地综合楼。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，山东北斗星辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1983年10月4日出生，汉族，住烟台市牟平区。 被上诉人（原审被告）：乳山***新型材料有限公司，住所地乳山市大孤山镇。 诉讼代表人：乳山***新型材料有限公司管理人。 负责人：***，乳山***新型材料有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，山东时中律师事务所律师。 原审第三人：乳山***置业有限公司，住所地乳山市区胜利街东首。 法定代表人：***，总经理。 上诉人乳***地质工程咨询有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、乳山***新型材料有限公司（以下简称***公司）、原审第三人乳山***置业有限公司（以下简称***公司）案外人执行异议之诉一案，不服烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：1.依法撤销牟平区人民法院作出的（2018）鲁0612民初1235号民事判决书；2.依法发回重审或者改判牟平区人民法院终止（2016）鲁0612执1496号案件的执行程序，解除***公司名下乳国用（2007）第1369号国有土地使用权及附属厂房的查封；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对于以物抵债法律关系认定为非房屋买卖合同关系是错误的，严重损害了上诉人的合法权益。原审法院对于房屋买卖法律关系的认定过于狭隘，实际上房屋买卖关系可以是多种多样的，原审法院仅仅以将金钱换取等价标的房屋的行为认定为房屋买卖关系却有不妥。金钱作为现在社会中平等民事主体之间交易的一般等价物，其本质还是属于物的一种，只是在法律事实上将其区分为特定与不特定，本案中以金钱购买不动产和以债权换取不动产的行为是一致的。而以物抵债的行为从事实的角度讲就属于一种变相的买卖关系，物的所有人因无能力履行其所购买的特定法律关系的特定金钱义务，从而出现延期付款的事实，但其自愿用其所有的无瑕疵标的物清偿所欠债务，符合法律规定的交易方式，当债权人愿意接受违约方提供的不动产并签订以物抵债抵债协议时，双方之间对于特定清偿物的买卖行为即成立生效（此处仅为买卖行为的成立，暂且不考虑物权的变更），单从买卖行为来讲，双方对于特定清偿物的买卖关系而达成的自愿合法有效的合意应当受到法律的保护，仅仅因支付特定清偿物的交易对价物并非是金钱货币而否认买卖行为的成立实在过于狭隘。本案中，上诉人**公司、被上诉人***公司以及第三人***公司分别于2010年10月22日签订《合同书》、2013年12月30日签订《补充协议》，约定“…剩余5040723.14元，甲方以***花园小区98号楼402室、88#C楼506室、88C#110室以及***公司6#车间抵顶（土地证2007-1369号）”。该合同及补充协议内容业经原审法院认定合法有效，各方当事人应当受到合同法律效力的约束。上诉人自愿接受***公司以其名下乳国用（2007）第1369号国有土地使用权及附属厂房抵销所有被上诉人所欠债务，双方之间已就买卖标的物的价款、现状、支付方式等达成合意，并且上诉人本意购买该土地及厂房，在购买接手后及时对于涉案厂房进行了水电改造总花费额达156万元（由于上诉人暂无力偿还，针对施工费数额上诉人与施工单位经乳山法院达成调解书），因此对于双方均欲促成的买卖关系就应当自上诉人、被上诉人、第三人签订合同时成立生效。故原审法院对于本案中以物抵债法律关系不属于买卖关系的认定系错误的。二、原审法院查封程序存在严重错误，适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案上诉人作为对涉案厂房享有绝对排他所有权的第三人，以物抵债的方式支付全部价款，并且自2010年10月22日占有使用至今，因土地附属厂房至今无法办理竣工验收手续，导致上诉人不能办理过户手续，上诉人作为第三人不存在任何过错，原审法院在未查明该事实的情况下直接查封了涉案土地及附属厂房，属于严重的查封程序错误，依法应当解除。（二）根据《执行异议和复议若干问题规定》第28条的规定，上诉人在与被上诉人签订以物抵债合同时就视为以合理价格全额购买了涉案不动产，该合同的签订远远早于原审法院查封的时间，以物抵债合同即可视为对于涉案土地及厂房的买卖合同，而原执行案件也属于因二被上诉人之间的金钱债务关系而引发的，最终无法办理产权过户的原因也系涉案厂房无法办理竣工验收而无法过户手续（办理不动产登记地随房走，办理土地产权过户登记必须将地上建筑物一并附随过户，否则无法办理），上诉人符合《执行复议规定》第28条规定的全部条件，足以达到排除执行的条件，原审法院应直接适用第28条的规定排除执行，而非原审所适用的《物权法》第9条。综上所述，原审法院在认定事实及适用法律方面均存在严重错误，在双方当事人达成购买合意后就应当认定买卖关系成立，交付了全额价款，并且已实际占有投产使用，无论从何种法律角度来讲，上诉人均符合法律规定的足以排除强制执行的条件。故恳请二审法院本着公平公正的角度，考虑上诉人的基本诉求，作出保护上诉人合法权益的判决。 被上诉人***未作答辩。 被上诉人***公司辩称，乳山市人民法院已受理***公司破产清算并宣告破产，但破产清算管理人自接受乳山市人民法院指定后，公司法定代表人下落不明，原公司总经理、财务负责人表示离职多年，对公司情况不清楚，故管理人至今无法交接公司印章、财务资料及公司其他相关资料，对涉案情况无法查证，请求二审法院查清事实依法判决。 原审第三人***公司未作述称。 **公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与***公司签订的抵顶《合同书》合法有效，并确认***公司6号车间以及乳国用（2007）第1369号土地使用权归原告所有；2.判决立即停止对***公司6号车间、乳国用（2007）第1369号土地的强制执行，解除查封措施；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：***公司成立于2002年6月5日。***公司成立于2003年3月21日，***公司为该公司股东。 在申请执行人***与被执行人***公司欠款纠纷执行一案中，一审法院于2016年11月4日作出（2016）鲁0612执1496-1号执行裁定书，裁定冻结***公司的银行存款280万元或者查封、扣押相应价值的财产。同日，一审法院向乳山市国土资源局发出协助执行通知书，查封了***公司名下的乳国用（2007）第1369号国有土地使用权。 另查明，***于2016年6月7日诉至一审法院，要求***公司偿还借款本金5870000元、利息4754700元，合计10624700元。根据***的财产保全申请，一审法院于2016年6月12日作出（2016）鲁0612民初1436号民事裁定书，裁定冻结***公司银行存款11041700元或查封、扣押其相应价值的财产。当日，一审法院向乳山市国土资源局发出协助执行通知书，查封了***公司名下的乳国用（2006）第1839号、乳国用（2006）第1840号、乳国用（2007）第1369号、乳国用（2007）第1370号的土地使用权，查封期间3年，自2016年6月12日至2019年6月11日。同时，在上述房产所在地，一审法院张贴了查封公告、民事裁定书等。查封清单载明：土地为乳国用（2006）第1839号、乳国用（2006）第1840号、乳国用（2007）第1369号、乳国用（2007）第1370号，厂房、办公楼6栋，变压器一台。***与***公司于2016年6月28日达成调解协议，约定：***公司欠***借款本金5870000元、利息3373200元（按月息2%从2014年2月6日计算至2016年6月28日）、律师费340000元，合计9583200元，于2016年6月30日前偿1000000元，2016年7月30日前偿还4000000元，余款4583200元于2016年10月30日前**；若***公司未按期偿还上述第一笔借款，***有权对未到期部分款项申请执行。据此，一审法院制作了（2016）鲁0612民初1436号民事调解书。上述案件已经进入执行程序。 再查明，2016年8月5日，***诉至一审法院，要求***公司支付绿化工程欠款2067549.87元、利息400000元以及律师费100000元。双方于2016年9月30日达成调解协议，约定***公司于2016年10月20日前**所欠***绿化工程款2067549.87元、利息400000元、律师费50000元，以上合计2517549.87元。据此，一审法院制作了（2016）鲁0612民初2041号民事调解书。上述案件已经进入执行程序。 再查明，2007年9月2日，乳山市人民政府颁发了证号为乳国用（2007）第1369号国有土地使用证。该证书载明，土地使用权人为“乳山市***新型材料有限公司”，座落于“城东工业园”，使用权面积为5216.20平方米。 在一审法院执行过程中，**公司提出异议，称***公司6号车间已于2012年10月22日抵顶给了**公司，用于支付***公司所欠**公司的部分工程款，因此要求解除对该房产的查封。 2018年3月26日，一审法院作出（2018）鲁0612民初执异23号执行裁定书，裁定驳回了**公司的异议请求。**公司对上述裁定不服，提起本案诉讼。 针对双方当事人存有争议的事实，一审法院认定如下： 1、关于**公司与***公司、***公司之间的关系。原告**公司主张其与***公司之间存在建设工程施工合同关系，原告对***花园的楼基基础工程进行了施工，截至2012年10月22日，***公司已支付295805元，剩余工程款6040723.14元。对此，原告提交如下证据：一、烟台振华有限责任会计师事务所于2009年12月21日出具的《验证报告书》，载明***公司***花园楼基基础工程审定工程造价为6336528.14元。二、威海市仲裁委员会（2015）威仲字第4003号裁决书，载明***公司将98号楼402室、88号楼C506室、88号楼C110室对外抵顶了债务。三、**公司与***公司、***公司于2010年10月22日签订的《合同书》以及2013年12月30日签订的《补充协议》。《合同书》载明：乙方**公司同山东**置业有限公司签订的***花园高层楼基坑工程合同，合同总造价为6336528.14元，**公司已支付瑞兴混凝土款295805元，剩余工程款6040723.14元，甲方***公司在2010年11月30日以现金支付乙方工程款800000元，稻米香酒200000元，剩余5040723.14元，甲方以***花园小区98号楼402室、88C#楼506室、88C#楼110室以及***公司6#车间抵顶（土地证2007-1369号）。在上述合同中，**公司与***公司、***公司分别加盖了公司印章。协议书载明，甲乙双方就***公司**大厦桩基公司款抵房情况明确如下：***花园小区98#402、88C506、88C110，计105.20平方米，总价值420800元；***公司6#车间一栋及其土地，证号为2007-1369号，总价值4619923.14元，共计5040723.14元。四、**公司（乙方）与乳山市南江建筑工程有限公司（甲方）签订的《协议书》，载明：乙方**公司就***花园1#、2#楼基础工程挂靠甲方。经质证，被告***对上述证据均不予认可，认为与本案无关。第三人***公司没有异议。 2、关于涉案土地的使用情况。原告**公司主张抵顶合同签订后，其实际占有使用了涉案房产，并进行了投资建设。对此，原告提交如下证据：一、2010年11月20日其与乳山市地勘建筑工程公司签订的《建筑工程施工合同》，载明：工程名称为***公司附属房，工程地点为乳山市城东工业园，工程内容为附属房的土建施工含内外装修、景观鱼池、地面硬化、周边绿化、围墙、大门、打井含水管、深井泵、井用压力罐、供电线路、供水线路、建筑垃圾挖除外运并回填耕植土。二、2011年4月18日**公司与乳山市地勘建筑工程公司签订的工程决算书，载明***公司附属房的决算造价为1559135.37元。三、收款收据5张、收条一张，证明**公司预付乳山市地勘建筑工程公司工程款的事实。四、2017年7月10日乳山市人民法院制作的（2017）鲁1083民初2480号民事调解书，载明：**公司于2010年11月20日将***公司附属房的土建施工及厂区大院配套的整体改造施工发包给了乳山市地勘建筑工程公司。2011年4月18日，该公司如期完工并交付**公司使用，截至2015年6月28日，已付工程款106万元，尚欠50万元。经调解双方约定，**公司于2017年7月20日前给付20万元，余款30万元于2017年12月30日前一次性**。五、取水许可证，载明取水权人为**公司，取水地点为公司院内仓库对面11米。六、缴纳电费收款收据、涉案房产的现场照片，证明**公司缴纳电费情况以及使用涉案房产的情况。经质证，被告***对上述证据均不予认可，认为与本案无关。第三人***公司没有异议。 一审法院认为，本案的焦点问题是原告**公司就涉案土地是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于**公司与***公司、***公司之间抵顶涉案土地的真实性及法律效力问题。首先，根据烟台振华有限责任会计师事务所出具的《验证报告书》，能够证实**公司与***公司之间存在建筑工程施工合同关系。第二，***公司未到庭对原告提交的三方抵顶合同进行质证，但该合同加盖了三方公司的印章，具有一定的真实性。第三，上述抵顶合同的性质为以物抵债协议。以物抵债协议的目的或追求的效果是当事人之间债权债务关系的消灭，即债务的履行、债权的实现。该协议成立的前提是当事人之间存在合法有效的债权债务关系，抵顶的意思表示真实。当事人达成了以物抵债的意思表示合意时，该协议成立。依法成立的合同，自成立时生效。在以物抵债协议生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，将所抵顶的房产等过户登记至债权人名下或者通过其他合法的价值变现方式实现债权。协议履行完毕时，原债权债务关系消灭。如果以物抵债协议因故无法履行，当事人可以解除合同，要求债务人履行原债务。本案中，即使涉案抵顶合同是真实的，当事人未办理案涉土地的过户登记手续，抵顶协议并未实际履行，**公司在涉案土地的价值内也未实现原债权。 关于**公司就涉案土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。首先，**公司不能依据抵顶协议取得涉案土地的使用权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”**公司与***公司未办理过户登记手续，抵债协议并不产生物权变动的法律效力，**公司并未取得涉案土地的使用权。因此，即使涉案抵顶合同属实，**公司享有的是普通债权，该债权并不具有排除强制执行的优先效力。其次，**公司不享有其他足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了符合特定条件的不动产买受人可以针对金钱债权请求权排除对该不动产的强制执行。本案中，**公司与***公司之间并非房屋买卖合同关系，上述规定并不适用于本案。另外，如果**公司在涉案土地上进行的相关投资建设属实，相关权益问题属于**公司与***公司、***公司的另一法律关系，一审法院不作评判。 综上，原告**公司的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，一审法院判决如下：驳回原告乳***地质工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理18750元、公告费560元，由原告乳***地质工程咨询有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明：2019年6月17日，乳山***新型材料有限公司清算组向乳山市人民法院提出对乳山***新型材料有限公司进行破产清算，乳山市人民法院于2019年6月25日作出（2019）鲁1083破申6号民事裁定书，裁定受理乳山***新型材料有限公司清算组对乳山***新型材料有限公司的破产清算申请。2019年8月27日，乳山市人民法院作出（2019）鲁1083破5号之二民事裁定书，认为***公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，依照《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条之规定，裁定：宣告乳山***新型材料有限公司破产。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。根据上述法律规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，涉案房产、土地至今仍登记在***公司的名下，**公司并没有取得涉案房产、土地的相关权属证书，因此其要求确认涉案房产、土地的所有权归其所有的请求，依法应予驳回。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该条款是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，而**公司并未与***公司签订合法有效的书面房屋买卖合同，对涉案房屋主张权利亦不符合上述规定的条件，故**公司上诉主张抵顶协议实质上属于房屋买卖合同，于法无据，本院不予支持。 **公司主张其与***公司、***公司之间签订有关抵债协议，即使该抵债协议合法有效，其目的也是消灭金钱之债，仅能产生债法上的效力，受让人仅享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权，不应优先于另外一个金钱之债的实现。**公司请求确认涉案房产的所有权归其所有并请求对涉案房屋排除执行，没有法律依据，一审法院依法不予支持，驳回**公司的诉请并无不妥。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18750元，由上诉人乳***地质工程咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十月三十日 异 法官助理*** 书记员***