上海中电建设有限公司、许昌技术经济学校等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2020）豫10民终3129号

上诉人（原审被告）：上海中电建设有限公司，住所地：上海市宝山区牡丹路1325号3D-518座。

法定代表人：李书文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈丹，浙江君安世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：应振芳，浙江君安世纪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：许昌技术经济学校，住所地：河南省长葛市建设路南段。

法定代表人：高民生。

委托诉讼代理人：忻春峰，河南葛天律师事务所律师。

原审第三人：王子亮，男，1976年7月3日出生，汉族，住河南省长垣县浦西区。

原审第三人：胡瑞志，男，1980年2月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

上诉人上海中电建设有限公司（以下简称中电公司）因与被上诉人许昌技术经济学校（以下简称经济学校）及原审第三人王子亮、胡瑞志建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中电公司的法定代表人李书文及其委托诉讼代理人陈丹、应振芳，被上诉人经济学校的委托诉讼代理人忻春峰，原审第三人王子亮，原审第三人胡瑞志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中电公司上诉请求：1.撤销一审法院（2020）豫1082民初1642号民事判决，发回重审或依法改判驳回经济学校的诉讼请求；2.本案诉讼费由经济学校承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。具体表现在以下三个方面：1.一审判决认定事实不清，中电公司并未多收工程款，事实上是经济学校未按照施工合同及其补充协议付款。经济学校在一审中未能举证其实际支付了5595万元，没有提交与支付清单相对应的银行转账记录，根据中电公司第一分公司的银行流水显示，实际收到经济学校的转账仅有3660万元，一审法院在没有查明账目的情况下就轻率地认定经济学校已支付5595万元不当，况且在经济学校提供的支付清单中，多笔汇款时间不合常理。2.根据施工合同和补充协议，结合双方的账目往来，经济学校尚欠中电公司工程款1000余万元及其延迟支付利息9388901.93元未支付，一审判决中电公司返还4695574.25元工程款没有事实依据。综上，请求依法支持中电公司的上诉请求。

被上诉人经济学校辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据恰当，判决结果正确，中电公司的上诉理由不能成立。理由如下：1.一审中，经济学校提交的审计报告确定应付工程款的数额为48454425.75元，同时又提交了支付工程款的凭证，包括转账凭证、委托支付等，总计金额为5595万元，减去2016年2月返还的工程款280万元，实际支付工程款数额为5315万元。该数额减去中电公司应得的工程款48454425.75元，即为一审认定的应返还的数额4695574.25元。上述事实均有证据予以确认。2.一审中，双方对之前支付工程的数额予以核对，中电公司对5595万元中的120万元提出异议，但该120万元均有中电公司第一分公司出具的借据，该120万元已经实际支付。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。

王子亮述称，1.经济学校先让王子亮出具借条，然后才进行转款，应以转账凭证为准；2.中电公司与经济学校签订的合同中有一部分是通过正规的发票手续，还有一部分是经济学校让王子亮出具借条，王子亮从其他地方借的钱，该部分不是工程款。

胡瑞志述称，不发表意见。

经济学校向一审法院起诉请求：1.中电公司返还工程款4695575元并支付利息（利息自2016年1月26日起按年利率6％计算至返还工程款完毕之日止）；2.本案诉讼费由中电公司承担。

一审法院认定事实：2010年12月8日，被告中电公司中标原告经济学校综合实验楼工程。2010年12月20日，原告经济学校（发包人）与中电公司第一分公司（承包人）双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由中电公司第一分公司对经济学校综合实训楼进行承包并建设施工，承包方式为总承包（包工包料）并约定了承包范围、工程工期、质量标准、工程价款、支付方式、逾期付款的违约责任等相关内容。2011年1月16日，原告经济学校就上述实训楼及东大门附属工程签订《许昌技术经济学校实训楼及东大门附属工程施工合同补充协议》一份，该协议约定由中电公司第一分公司负责对本工程土建部分进行总承包，并约定了合同工期、质量与检验标准、合同价款及支付等相关内容。2012年1月30日，经公开招标后，原告经济学校（甲方）再次与中电公司第一分公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，该合同约定由中电公司第一分公司承建经济学校广场道路及管网建设，并约定了工程概况、合同工期、工程质量等相关内容。2012年2月16日，就上述工程原告经济学校又与中电公司第一分公司签订《许昌技术经济学校广场道路及管网项目工程施工合同补充协议》一份，该协议约定了工程概况、工程内容及承包范围、质量与检验标准、合同价款及支付等相关内容。2012年6月8日，经公开招标后，原告经济学校（发包人）与被告公司第一分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定由中电公司第一分公司承建经济学校综合教学楼及附工程建筑安装，承包方式为总承包（包工包料），并约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等相关内容。2012年6月12日，就上述工程原告经济学校又与中电公司第一分公司签订《许昌技术经济学校艺术楼项目工程施工合同补充协议》一份，该协议约定了工程概况、工程内容及承包范围、合同工期、质量与检验标准、合同价款及支付等相关内容。现上述三个工程项目经中电公司第一分公司承建施工后，均已经过验收合格，并经长葛市审计局审计后分别作出长审投快报（2018）167号、168号、170号三份审计报告，上述三个工程审定核实的金额分别为：34486615.90元、6538956.71元、7428853.14元；上述三项工程审核金额总价款为48454425.75元。上述三项工程，原告经济学校通过银行转账、委托支付等方式共计给付中电公司第一分公司工程款5595万元，中电公司第一分公司后通过转账方式返还给原告经济学校280万元。后原告经济学校要求被告中电公司就多支付的工程款4695574.25元（55950000元-2800000元-48454425.75元）予以返还未果，遂诉至一审法院。中电公司第一分公司系被告中电公司于2008年1月9日登记设立，后于2019年7月16日注销。2020年6月4日，本案的第三人王子亮、胡瑞志以经济学校拖延支付上述涉案工程款为由将经济学校起诉至人民法院，要求判令经济学校支付建设工程逾期付款利息9388901.93元及损失650000元，该案现正在审理中。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。…分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。…”国家审计署《政府投资项目审计规定》第八条第二款规定：“审计机关应当提高工程造价审计质量，对审计发现的多计工程价款等问题，应当责令建设单位与设计、施工、监理、供货等单位据实结算。”《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案为建设工程合同纠纷，涉案的三项工程均系政府投资的工程建设项目。原告经济学校在审计部门对涉案的三项工程进行审核后，根据上述规定就多支付给被告的工程款要求被告中电公司予以返还，符合相关法律规定，予以支持。至于原告经济学校要求被告中电公司支付利息（利息自2016年1月26日起、按年利率6％计算）的诉请，因该请求过高，依据相关法律规定，被告仅应支付自原告主张权利之日（即2020年5月6日）起计算的利息损失（该损失以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为准），对原告过多部分的诉请，不予支持。被告中电公司辩称其按原告的指令又返还给原告270万元，因该辩称缺乏相关有效证据支持，且原告对此亦不予认可，故对被告的该项辩称，不予采信。至于被告提出的因原告迟延支付工程款应支付相应的利息，因本案的第三人王子亮、胡瑞志已经就此事将经济学校另案诉至人民法院，该案尚在审理中，故在本案中不宜再作处理。判决如下：一、被告中电公司于判决生效后十日内返还原告经济学校工程款4695574.25元并支付利息损失（利息损失以4695574.25元为基数、自2020年5月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至还清止）；二、驳回原告经济学校的其他诉讼请求。本案受理费53048元，由原告经济学校负担8683元，由被告中电公司负担44365元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织进行了证据交换和质证。中电公司向本院提交中电公司第一分公司银行基本账户2011年至2016年期间的银行流水复印件共计137页、特种设备使用标志复印件一份，拟证明中电公司第一分公司收到案涉工程工程款的时间、金额为3660万元及张有才与经济学校的关系。本院经审查认为，中电公司提交的证据均不属于新的证据，提交的其公司银行账户流水拟证明事实与其在一审中自认事实不一致，特种设备使用标志也不能证明其主张的拟证事实，因此本院对上述证据不予采信。二审中，中电公司向本院提交鉴定申请拟对中电公司第一分公司于2013年4月12日出具的《委托付款证明》中的该公司印章真伪进行鉴定，本院经审查认为，王子亮与中电公司第一分公司系挂靠关系，王子亮及其合伙人胡瑞志未对《委托付款证明》中的印章提出异议，并认可依据该证据收到经济学校支付的工程款1100万元，因此《委托付款证明》中的中电公司第一分公司印章的真伪并不影响本案基本事实的认定及判决结果，故本院对中电公司的鉴定申请不予准许。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”第五条规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”本案一审中，中电公司特别授权的委托诉讼代理人在庭审中明确表示，中电公司实际收到经济学校支付工程款项为5195万元，仅对三笔共计120万元借款是否实际支付和三笔共计270万元胡瑞志对外转款存在异议，按照上述司法解释的规定，经济学校无需再就双方无争议部分的付款情况举证证明，因此中电公司主张根据其银行流水仅收到经济学校转账3660万元，其他付款无相关证据予以证明的上诉理由，因违反禁止反言原则，本院不予支持。对于双方当事人争议的付款款项，关于其中涉及的三笔借款是否支付的问题，从经济学校提供的三张借条的内容来看，所借款项均为工程款，均有借款人及审批人员的签字，并附有与之对应的记账凭证，因此一审法院认定该部分款项已经实际支付并无不当。中电公司上诉主张其未实际收到该部分款项，但未提供相关证据予以证明，应不予支持。关于涉及的三笔胡瑞志对外转款的问题，中电公司主张该三笔转款系受经济学校指示转款他人，但经济学校不予认可，且中电公司未提交其受经济学校指示转款的相关证据证明其主张事实，因此中电公司应承担不利后果，一审法院对中电公司的该主张不予支持符合法律规定。综上所述，一审法院认定经济学校向中电公司支付工程款总额为5315万元，超付工程款金额为4695574.25元并无不当。中电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44365元，由上海中电建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡文慧

审判员　　朱耀宇

审判员　　颜　森

二〇二一年一月二十八日

书记员　　杨　阳

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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