文登市万通市政工程有限公司、河南翔龙工程集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终1042号

上诉人（原审原告、反诉被告）：文登市万通市政工程有限公司，住所山东省威海市文登区张家产镇永安街4号。

法定代表人：布玉霞，经理。

委托诉讼代理人：赵晓冬，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：于丽静，山东鲁文律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南翔龙工程集团有限公司，住所河南省濮阳市胜利路东段路南382号。

法定代表人：代秉耀，总经理。

委托诉讼代理人：朱妍，河南宇法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月10日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：朱妍，河南宇法律师事务所律师。

上诉人文登市万通市政工程有限公司（以下简称万通公司）、上诉人河南翔龙工程集团有限公司（以下简称翔龙公司）与被上诉人***因建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2021）湘0626民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人万通公司的委托诉讼代理人赵晓冬、于丽静，上诉人翔龙公司及被上诉人***的共同委托诉讼代理人朱妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万通公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，改判由***、翔龙公司共同向万通公司支付合同外拖管费用810000元，汨罗江和白泥湖工程款943200元及逾期付款违约金（违约金具体数额分段累计计算：①以1993200元为基数，自2019年12月10日起至2019年12月18日止按月利率3%计算；②以1693200元为基数，自2019年12月19日起至2019年12月21日止按月利率3%计算；③以1493200元为基数，自2019年12月22日起至2020年1月4日止按月利率3%计算；④以1293200元为基数，自2020年1月5日起至2020年1月20日止按月利率3%计算；⑤以1143200元为基数，自2020年1月21日起至2020年1月22日止按月利率3%计算；⑥以1043200元为基数，自2020年1月21日起至2020年4月14日止按月利率3%计算；⑦以943200元为基数，自2020年4月15日起至实际清偿之日止按月利率3%计算）；2．依法撤销一审判决第二项，改判由***、翔龙公司向万通公司支付停窝工损失4600000元，改判由***、翔龙公司向万通公司返还分动器一台，如不能返还，应折价赔偿分动器损失100000元；3．一、二审诉讼费及保全费由***、翔龙公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，有失公允。一、***、翔龙公司尚欠付万通公司合同外拖管费用810000元。根据证人李某、谢某的陈述以及一审法庭调查情况，因设计变更导致出土点发生变化，万通公司为***、翔龙公司进行了地上拖管作业，拖拉长度为270米，每米3000元，***、翔龙公司欠付万通公司地上拖管作业工程款810000元。二、***、翔龙公司应当按照协议约定支付逾期付款违约金，一审法院不应当对违约金进行调整。三、***、翔龙公司应当向万通公司支付停窝工损失。1．万通公司于2018年6月28日进场后不久因设计图纸变更导致停工115天有余。原审法院仅依据***、翔龙公司提供的《监理部会议纪要》中的相关记载，认定汨罗江定向钻工程变更后的出入土点于2018年9月已确定，万通公司的人员设备第一次进场后有离场的情况及2018年11月2日再次进场认定有误，万通公司于2018年6月28日进场后不存在离场的情况。2．一审判决认定：双方签订的《协议》并未约定工期，万通公司第一次进场后进行的是土地平整等开工前的现场准备工作，在签订《补充协议》并确定开工日之前一直处于开工前现场准备阶段，不应认定该准备工作的时段为停窝工期。事实上，***在出具的证明中认可万通公司于2018年6月28日进场，进场即为开工，万通公司进场后进行前期工作和打导向花费十余天，而后人员设备一直在现场停工等待图纸。双方签订的第一份《协议》虽未约定工期，但不影响万通公司存在115天停窝工的事实，工期的长短与停窝工不存在必然的联系。3.根据2018年6月签订的协议第二十一条第二款第一项，由***、翔龙公司协调原因导致万通公司无法施工的时间不超过五天，超出五天由***、翔龙公司支付每日一万元的误工费。双方于2018年11月8日签订的补充协议第四条，已明确将原协议中关于停工损失的约定变更为：开钻后甲方不得以任何与施工规范要求无关的理由随意停工，若不是万通公司自身的原因停工，***、翔龙公司应按每日40000元的损失费用赔付万通公司，双方已明确将停工损失从每日10000元变更为每日40000元，该约定的变化也可侧面证实万通公司存在停窝工的情况，因此万通公司的停工符合补充协议第四条的约定，即开钻后，非万通公司自身的原因停工，***、翔龙公司应当按照约定支付每日40000元的停工损失。4．万通公司与***、翔龙公司于2018年6月签订的分包协议，施工单价为每米5500元，2018年11月8日签订的补充协议中施工单价每米上调2200元，且补充协议第六条也明确约定如地质发生变化，岩石硬度超过40兆帕，双方应相互协作努力向业主申请进行调价，万通公司与***、翔龙公司于2019年3月13日签订的汨罗江定向钻最终协议明确由于地质原因第三次调价为10000元／米，可以证实《补充协议》提高工程单价系因地质原因。5．在万通公司与***、翔龙公司于2019年9月9日签订调解协议前的协商过程中，万通公司一直主张要求***、翔龙公司支付停窝工损失，因该项损失双方存在分歧，一直无法达成一致，因此在签订调解协议时未将停窝工损失约定在内，一审判决不应以调解协议未提及停窝工损失而否认停窝工损失的事实存在。四、***、翔龙公司应当向万通公司返还分动器，如不能返还，应折价赔偿损失。根据万通公司提交的侯传鹏与夏某的通话录音，白泥湖工程另一分包人夏某认可案涉分动器价值十余万元，***以万通公司所有的分动器向夏某抵顶工程款，案涉分动器应由***、翔龙公司向万通公司返还。五、***、翔龙公司应当承担连带责任。***与翔龙公司之间属挂靠关系，二者在欠付工程款范围内应承担连带责任。六、关于***、翔龙公司虚假陈述、虚假诉讼一事的情况。在岳阳楼区人民法院审理的山东浩华市政工程有限公司与***（2021）湘0602民初9447号案件开庭笔录中，***提交翔龙公司与张开英的分包协议以及付款记录，主张该分包协议系张开英的施工队伍到岳阳大道工地进行施工，且付款记录系***向张开英支付岳阳大道救援工程款，本案同样的分包协议以及付款记录系用来主张汨罗江工程中张开英施工并支付汨罗江工程款，并在万通公司已与***达成协议从万通公司每米承包价中扣除1300元作为其他承包人（张开英、闫栓宝）承包费的情况下，仍反诉将其支付给张开英以及闫栓宝的工程款从万通公司应收取的工程款中再冲抵一次，其行为已构成虚假陈述以及虚假诉讼，应对其进行处罚。

翔龙公司辩称，一、针对万通公司所诉合同外拖管费用及分动器费用，因不存在该事实，万通公司所述不属实，且万通公司未提供证据证明所诉两项事实的存在，应当承担举证不能的不利后果，一审判决驳回该两项诉讼请求正确。二、由于违约金约定过高，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，约定的利率违反国家规定时，则不予保护，应当在国家法定利率上下限内予以调整。根据翔龙公司提供的付款记录可知，在汨罗江工程施工的过程中，翔龙公司一直不断的向万通公司付款，包括施工中所需要的油卡也是由翔龙公司提供的，除此之外，因万通公司怠于履行合同义务，翔龙公司还替其垫付了材料及运费、机械租赁费等巨额的费用共计166万余元。据此可知，万通公司称其在施工过程中垫付高额费用的说法严重与事实不符。即使存在欠付工程款的情形，该损失也仅仅为对应的利息损失，故依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的人民法院应予以适当减少，本案违约金应当按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。三、万通公司的停窝工损失没有事实依据不应当支持，一审判决认定事实正确。1．翔龙公司提交的加盖有监理部印章的证据是从监理单位调取的，且该单位出具《说明》证明因“目前资料已移交档案馆，正在装订中，所提供监理资料与原件一致”，并加盖印章，因此上述证据效力等同于原件。因翔龙公司提交的证据为与原始证据核对无误的复印件，不属于民诉法解释第115条所称的证明材料，因此不应当适用该条的规定。2．监理单位的作为工程的参与方，全程参与和记录了工程的进展及各项情况，加盖有其印章的相关文件具有客观性，能够真实的还原和证明施工过程中的实际情况。根据监理部会议纪要可知，2018年9月，万通公司不顾项目部和监理部的反对，以维修设备的名义早已擅自将人员和设备撤离汨罗江工地，实际上是到商丘项目进行施工；而2018年9月变更后的出土点已经确定，且在监理部多次催促其进场的情况下，但万通公司直至2018年11月2日才二次进场，由此可知万通公司称因图纸变更造成停窝工的说法并不属实。万通公司依据《补充协议》主张停窝工损失也不符合关于停工损失的适用条件，该条款明确为开钻后，即正式开工定向钻开始施工后而非工程开工前的准备阶段，根据监理部会议纪要2018年11月2日万通公司设备二次进场后，直至2018年12月22日施工场地标准化建设验收仍未通过，未达到开工验收条件，因此根本不存在停窝工。四、***系翔龙公司的职工，翔龙公司出具有授权委托书，***作为代理人，其行为代表翔龙公司，其不应当承担任何责任。

***辩称，答辩意见同翔龙公司。

翔龙公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，改判为驳回万通公司的诉讼请求或发回重审；2．依法撤销一审判决第三项，改判为支持翔龙公司的反讼请求或发回重审；3、判令一、二审诉讼费用由万通公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，翔龙公司已经超额支付工程款，不欠付任何款项。1．根据翔龙公司在一审庭审中提交的证据19工程款付款凭证可知，翔龙公司向万通公司支付的款项共计752.28万元，该金额有相应的转账凭证及侯传鹏出具的收据为证，一审判决第23页认定“被告共计支付了原告款项7002800元”错误。2．针对白泥湖工程，万通公司并未对履行合同义务进行任何举证，也未提供相应的凭证证明其为履行义务支付了相关款项。2019年9月9日调解协议中确认的116万工程款应视为预付款性质，在万通公司未履行合同的情况下，不应当获得该部分工程款，一审判决支持116万元的工程款错误。3．虽然翔龙公司于2019年1月20日和2019年9月9日分别出具《证明》，但是由于2019年9月9日，双方在综治办调解过程中，针对汨罗江、白泥湖的款项进行最终结算，因此一审判决在计算时从翔龙公司已支付的款项中扣减该87万元错误。另根据两份证明载明的内容，清晰写明“不抵工程款”、“从总付款记录中减掉”，证明上述42万元及45万元已经偿付。二、一审判决适用法律错误，违约金按照月利率1.2%的标准计算违反法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，对于2019年8月20日之后欠付的工程价款，应当按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。双方约定的月利率3%已经远远超过国家法定利率，即使存在支付违约金的情形，也应按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，故一审判决认定的月利率1.2%违反法律规定。三、翔龙公司的反诉请求具有事实和法律依据，应当支持，一审判决驳回翔龙公司的反诉请求，应当予以撤销。1．针对工期延误违约金：（1）一审判决认定万通公司第一次进场后不久离场，认定翔龙公司未提供有效证据证明万通公司离场原因而不支持工期延误违约金是错误的。基于万通公司2018年9月确有离场的事实，再根据《监理部会议纪要》可知，自2018年10月16日起，监理部每周会议都会反复要求和催促翔龙公司负责的汨罗江定向钻机组进场，而万通公司直至2018年11月初才二次进场。因此，暂不论万通公司是因何种原因离场，在监理部要求其进场而未进场的该段期间，万通公司应当承担相应的违约责任。（2）2019年1月万通公司出具承诺书“保证满足在2019年3月12日前完工的工期要求”，但万通公司施工进度缓慢未按期完工。2019年3月11日，江苏油建潜江-韶关输气管道工程线路二标段项目部向万通公司负责的汨罗江施工队发出《工作函》（JSYJ-2019-022），载明万通公司施工队在施工过程中存在人员配备不齐、技术水平较低、设备老旧、组织能力差等诸多问题，导致施工进度缓慢、工期严重滞后，已处于停工状态，要求万通公司撤场。据此可知，汨罗江定向钻工程未如期完工的原因是因为万通公司存在种种问题，因此，万通公司应当承担工期延误违约金。2．针对垫付费用：根据2018年6月21日《协议》第一条分包范围可知，万通公司承担完成以上所有工作内容所需的人员设备调遣费、人员设备保险费、施工机具转移费、地貌恢复和配合竣工验收、工程移交以及工程保修等费用。然而在万通公司施工过程中，怠于履行上述合同义务，翔龙公司为推动工程进展，替万通公司垫付了材料及运费、机械租赁费、人工费、生活劳保防护用品、机械维修、燃油费、过路费、钻杆倒运费、赔偿费等巨额费用，该费用均应由万通公司承担。3．针对多收取的工程款：因为万通公司存在种种问题导致工期严重滞后，2019年3月11日，江苏油建潜江-韶关输气管道工程线路二标段项目部向万通公司负责的汨罗江定向钻机组发出《工作函》（JSYJ-2019-022）要求其3日内撤场。万通公司施工队撤场后，为了继续施工翔龙公司只得另行聘请其他的施工队（张开英、闫栓宝）代替万通公司继续履行其未履行的施工内容。由于翔龙公司仍旧依照合同约定的全部工程量与万通公司进行了结算，因此，针对万通公司未施工的部分，万通公司不应当获得工程款，即翔龙公司支付给张开英、闫栓宝的工程款应当从万通公司的工程款中扣除。四、一审判决计算欠付工程款的方法错误。

万通公司辩称，一、一审判决关于本案汨罗江和白泥湖工程尚欠工程款数额的认定无误，应当予以维持。1．万通公司对翔龙公司在一审中提交的证据19工程款付款凭证中2018年12月7日现场借款1万元、2018年12月8日现场借款1万元，2019年1月21日翔龙油卡20万元，2019年3月29日翔龙自付材料款20万元，2019年5月24日油卡5万元，2019年7月11日油卡5万元，共计52万元的付款记录不认可。在双方工程款支付过程中存在先出具收据后支付工程款的情况，翔龙公司无法证实上述款项已实际交付万通公司，且2019年1月20日***出具证明证实600吨钻机租赁费42万元由翔龙公司承担；2019年9月10日，***出具证明证实***认可截至2019年9月10日其共支付汨罗江工程款为4732800元，该4732800元加上420000元租赁费共计5152800元，该数额与万通公司认可的翔龙公司自2018年10月23日至2019年9月10日之间的付款记录数额一致，而按翔龙公司主张的支付数额，其无法合理解释截至2019年9月10日其主张的支付工程款数额5672800元与***出具证明中认可的截至2019年9月10日其共支付汨罗江工程款4732800元之间的差额，一审关于翔龙公司尚欠万通公司汨罗江、白泥湖工程款943200元的认定无误。2．针对白泥湖工程，2019年1月20日，侯传鹏代表万通公司与***签订白泥湖工程协议，约定万通公司分包范围为设备进场、技术服务、保障正常施工、协助撤场，合同价格为1166000元。2019年9月9日，侯传鹏代表万通公司，***代表翔龙公司，在汨罗市××镇××的调解下，双方对于翔龙公司欠付万通公司白泥湖工程的工程款进行了确认，即116万元，且未有任何关于该笔款项为预付款性质的约定，从该调解协议的内容上看其具有工程款结算协议的意义，且直至今日，翔龙公司或***未针对该调解协议提起撤销之诉，因此一审判决认定白泥湖工程款为116万元并无错误。3．***于2019年1月20日出具证明证实万通公司协助其租赁600Ｔ钻机，租赁费42万元由***承担，不抵工程款。2019年1月21日***向我方银行转账20万元的记录明确备注600Ｔ钻机租赁费，且根据上述对于工程支付记录的论述，已可以证实上述42万元钻机租赁费已在2019年9月10日之前全额支付，且在关于汨罗江白泥湖工程款对账中应当予以扣减，根据***于2019年9月10日出具陈述汨罗江工程已付4732800元的证明也可以证实双方对于该42万元租赁费已经实际扣减。2019年9月9日，***出具证明证实白泥湖工地用款25万元，白泥湖租赁费20万元，以上两项费用由***承担，给侯传鹏的付款记录中减掉以上两项费用，若如翔龙公司所述在2019年9月9日签订调解协议时针对汨罗江、白泥湖的款项进行了最终结算，不应扣减该笔款项，则万通公司认为***不应当在2019年9月9日既签订调解协议又出具该证明，该证明的出具已足以证实该两笔共计45万元的款项不在调解协议约定范围内，且在翔龙公司未出具针对该两笔款项的还款记录的情况下，该45万元款项应当在总付款记录中扣减。综上，一审判决关于汨罗江、白泥湖工程尚欠付工程款为943200元的判决应予维持。二、一审判决关于违约金的认定有误，应按照月利率3%的标准支付。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”在双方签订的调解协议以及***出的证明中已反复强调月利率为3%，双方对于欠付工程款利息已有明确约定，应按月利率3%支持。其次，翔龙公司在原审答辩状中已明确陈述，认为违约金过高，要求参照民间借贷利率上限予以调整。万通公司认为，参考工程欠款数额较大，逾期期限较长，翔龙公司逾期支付工程款导致万通公司企业流动资金紧张，甚至需要到各类金融市场上融资这些特殊情形，双方约定的月利率3%即年率36%，也是当时适用的民间借贷司法解释保护的利率范围内，并未显著过高。一审判决系按现行的民间的借贷司法解释利率上限对利率进行调整为月利率1.2%，已明显对万通公司不利，但翔龙公司恶意欠付万通公司高额工程款长达数年之久，在要求一审法院按照民间借贷利率上限进行调整，一审法院已采纳其主张的情况下，于二审中又提出应当按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算利息，且仅依据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中作者的观点作为依据，明显系逃避责任，且证据不足，不应予以支持。三、一审对于驳回翔龙公司的反诉请求的判决无误，应予支持。翔龙公司在一审答辩状中陈述：汨罗江工地结算证明具有终局性，一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。虽万通公司并不完全赞成上述观点，但翔龙公司反诉向万通公司主张工期延误违约金的诉请，系与自己提出的答辩观点相互矛盾，翔龙公司自己都认为自己的诉请不应予以支持，在万通公司起诉其支付工程款以及停窝工损失后恶意反诉，增加诉累。且根据庭审中万通公司提供的证据，可以证实因设计图纸变更、施工过程中岩土实际硬度与勘察报告不一致、翔龙公司逾期支付进度款导致资金链断裂等情况下导致工期延误，万通公司不存在过错，无需承担工期延误违约金，且虽未签订书面协议，但实际施工过程中双方对于工期顺延也有过协商，翔龙公司也表示同意工期顺延。针对垫付费用，万通公司不清楚翔龙公司提供的垫付费用从何而来，且垫付费用上并无任何一个万通公司工作人员的签字，万通公司不予认可。对于翔龙公司主张的张开英、闫栓宝施工队的工程款，在万通公司与翔龙公司结算时，已从每米单价中扣除1300元用于支付其他施工队伍，不应再重复扣除。

***述称，同意翔龙公司的上诉意见。

万通公司向一审法院起诉请求：1．翔龙公司、***向万通公司支付工程款1753200元（其中汨罗江和白泥湖段工程款943200元、合同外拖管费用810000元），并支付逾期付款违约金（具体数额按月利率3%分段累计计算：以1993200元为基数自2019年12月10日起至2019年12月18日止；以1693200元为基数，自2019年12月19日起至2019年12月21日止；以1493200元为基数自2019年12月22日起至2020年1月4日；以1293200元为基数自2020年1月5日起至2020年1月20日止；以1143200元为基数自2020年1月21日起至2020年1月22日止；以1043200元为基数自2020年1月21日起2020年4月14日止，以943200元为基数自2020年4月15日起至实际清偿之日止）；2．翔龙公司、***向万通公司支付停窝工损失4600000元（115天×40000元/天）；3．判令翔龙公司、***向万通公司返还分动器一台，如不能返还，应折价赔偿分动器损失，价值100000元；4．诉讼费由翔龙公司、***向万通公司承担。

翔龙公司向一审法院反诉请求：1．判令万通公司支付工期延误违约金233万元；2．判令万通公司支付翔龙公司垫付的材料及运费498509.4元、机械租赁费539499元、人工费474800元、生活劳保防护用品31650.2元、机械维修27545元、燃油费4056元、过路费7132元、钻杆倒运费81250元、赔偿费3700元，共计1668141.6元；3．判令万通公司向翔龙公司返还多收取的工程款306.595万元；4.本诉、反诉费全部由万通公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月21日，翔龙公司（甲方）与万通公司（乙方）签订《协议》一份，约定：“甲方翔龙公司将潜江-韶关输气管道工程线路二标段定向钻穿越工程分包给乙方万通公司，工程地点为汨罗江伍市镇。开工日期以甲方通知为准（甲方要提前7个工作日书面通知乙方），工期要求：总工期满足甲方要求，由乙方原因影响工期的每延误一天承担违约金10000元的违约款，本工程甲方不舍工期提前奖，（不可抗拒因素除外）。工程价款：固定单价【1016管道（包含114光缆管）每米不含税金价格5500元】合同。结算价=甲乙双方确认的实际工程量×单价。清单单价为包死价，在合同期内，不因工程量、工期、政策、市场等任何因素的变化而作调整。工程价款支付：工程完工后30日内甲方支付乙方工程总价款的80%，余下20%一年内付清。”2018年11月7日，万通公司向翔龙公司出具授权委托书，授权侯传鹏全权代表万通公司办理涉案工程合同、协议签订、工程款项结算事宜。2018年6月28日，万通公司进场。2018年6月30日，涉案工程项目部江苏油建潜江-韶关输气管道工程线路二标段项目部申请变更汨罗江出入土点，2018年8月29日取得审批同意，2018年9月变更后的出入土点确定，新施工设计图纸2018年10月20日作出。万通公司进场后进行了一段时间的场地平整等开工前准备工作后离场，2018年11月2日再次进场。2018年11月8日，***、李光明代表翔龙公司（甲方）与侯传鹏代表万通公司（乙方）签订《补充协议》，约定：“一、工程名称：潜江-韶关输气管道工程线路二标汨罗江定向钻工程……三、承包内容：具体工作内容包括但不限于：设备进场、安装调试、场地三通一平、标准化建设、主管道穿越、光缆穿越按要求程序完成；主管、光缆管道回拖成功完成；完成施工地貌恢复，并通过验收。四、施工工期：设备进场后开工日起，工期90天。开钻后甲方不得以任何与施工规范要求无关的理由随意停工，若不是乙方自身的原因停工，甲方应每日40000元的损失费用赔付乙方；如遇天气等不可抗因素工期相应顺延。五、施工单价……工程单价（不含税）：原合同每米施工单价5500元，含光缆管施工费用，现每米增加2000元，含光缆管施工费用据实结算（不含光缆管料费）。六、如地质发生变化，岩石硬度超过40兆帕，双方应相互协作努力向业主申请进行调价。七、付款方式：1、合同签订后两日内设备进场，设备进场后甲方向乙方付款陆拾万元启动资金，施工过程中甲乙双方协商垫付施工所需资金；2、拉管结束后支付暂定协议总价的90%；3、验收后按业主付款比例支付等比例款项；4、留5%的质保金，质保期则按竣工验收合格之日起1年，甲方在收到业主付款后7个工作日内付清所有款项。施工完成后两日内甲方应向乙方签认工程数量……”2018年12月22日汨罗江段施工场地标准化建设验收还未通过。2019年1月，侯传鹏向翔龙公司出具《承诺书》，内容为：“从2019年1月22日开始，按照施工进度合理有效的安排施工工作，保证满足在2019年3月12日前完工的工期要求。如我方工期延误，我方将承担赔偿责任。”2019年3月13日，***（甲方）与侯传鹏（乙方）签订《最终协议》，内容为：“汨罗江定向钻工程由于地质原因第三次调价为10000元1米作为最终价格，以后不再调整，工程回拖完成后，结清工程款80%，中途甲方先付200万元工程款，如进度过程中资金根据实际情况，甲方视情况再协商，按照导向680m实际长度计算工程量结算，最后结算时每米单价10000元中扣除1300元1米的承包费（2019年3月13日）开始计算，此承包费由***代付给承包方。”2019年3月之后，万通公司与张开英、闫栓宝等施工队伍共同施工。2019年9月9日，万通公司撤场，翔龙公司与万通公司确认涉案汨罗江段定向钻穿越工程原告完成680米，且验收合格。

2019年1月10日，***（甲方）与侯传鹏（乙方）签订《协议二》，约定：“甲方将白泥湖定向钻穿越工程分包给乙方，分包内容为设备进场、技术服务、保障正常施工、协助撤场。工程价款为穿越长度583米，单价每米2000元，合计金额1166000元，以及完成以上所有工作内容所需的人员设备调遣费、人员设备保险费、施工机具转移费、HSE费用、税金等全部费用和配合竣工验收、工程移交以及工程保修等费用。”

2019年9月9日，***（甲方）与侯传鹏（乙方）签订《调解协议》，内容为：“甲乙双方因工程价款结算等问题产生纠纷，经平江县伍市镇政府综治办、派出所、法庭到场调解，双方达成如下协议：一、由甲方在2019年9月12日前向乙方提供翔龙公司关于涉案施工工程对***或李光明的授权委托书；二、由甲方在2019年9月12日前向乙方支付汨罗江段工程款252800元；由甲方在2019年10月10日前向乙方支付白泥湖段工程款58万元；在2019年11月10日前支付白泥湖段剩余工程款58万元……；四、协议履行期间，乙方不得阻工，并乙方在收到甲方授权委托书及252800元工程款后，立即将设备机械撤出施工场地；五、甲乙双方如违反以上协议，由违约方向守约方支付违约金（违约金以141万为本金，月利率3%计算至本调解协议履行完毕之日止）；六、因签订协议时***尚未取得翔龙公司授权，如***或李光明未取得授权，则上述甲方义务由***负责履行……”《调解协议》上另有三位见证人签名。2019年9月10日，翔龙公司出具授权委托书，***在涉案工程合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，翔龙公司均予以承认。同日，***出具《证明》，内容为：“湖南岳阳平江汨罗江工地2018-6-28进场至2019-9-10出场，发生的工程款已全部核对清楚，双方确认无误5916000元，已付4732800元，尚欠1183200元。欠款即日起3个月内全部付清。逾期付款，则以欠款总额为基数，每月加计3%的违约金。即日起工地再发生的费用与万通公司没有任何责任。”

另查明：2019年1月20日***在一张内容为：“白泥湖由侯传鹏协助我方租赁600T水平定向钻机一事费用由我方承担，侯传鹏开具收款证明肆拾贰万元不抵工程款，属为我单位帮忙。特此证明”的《证明》上签具“情况属实***”的内容。2019年9月9日***在一张内容为“1、白泥湖工地用款250000元；2、白泥湖租赁费200000元，以上两项费用由***承担，给侯传鹏总的付款记录中减掉以上两项费用。”的《证明》上签名。翔龙公司共计支付了万通公司款项7002800元，其中2019年9月10日前支付5152800元（含600T水平定向钻机租赁费420000元），2019年10月31日支付30万元、11月25日支付50万元、12月19日支付30万元、12月21日支付20万元，2020年1月5日支付20万元、1月21日支付15万元、1月23日支付10万元、4月15日支付10万元。

一审法院认为：争议的焦点，一是万通公司主张停窝工损失4600000元是否应支持；二是翔龙公司主张工期延误违约金233万元及返还垫付费用1668141.6元是否应支持；三是翔龙公司还应支付万通公司多少费用。关于焦点一，万通公司主张其于2018年6月28日进场后不久即因翔龙公司设计图纸变更导致停工115天，翔龙公司应按《补充协议》约定以40000元/天支付万通公司停窝工损失，翔龙公司不予认可。万通公司与翔龙公司签订《协议》入场后，汨罗江定向钻穿越工程确有出入土点设计变更情形，万通公司亦在进行了一段时间现场准备工作后离场。但双方签订的《协议》并未约定工期，仅约定开工日期以甲方通知为准，万通公司第一次进场后进行的是土地平整等开工前的现场准备工作，万通公司并未提供证据证明翔龙公司通知了开工日期，2018年11月8日双方签订《补充协议》时才约定施工工期为设备进场后开工日起工期90天，在签订《补充协议》并确定开工日之前万通公司一直处于开工前现场准备阶段，不应该认定该准备工作的时段为停窝工期。双方签订的《补充协议》约定工程单价为7500元/米，比第一次签订的《协议》增加了2000元/米，基于已查明的出入土点申请变更于2018年8月29日审批完成，设计变更发生在《补充协议》签订之前，且在两份协议签订期间，翔龙公司仅存在出入土点设计变更不利于工程施工进展这一不利因素，故有充分理由相信双方签订《补充协议》提高工程单价已考虑了因设计变更对万通公司造成的不利影响，且《协议》未约定如翔龙公司原因导致的停工应如何赔偿损失，而《补充协议》中增加了“如不是乙方（万通公司）自身原因停工，甲方（翔龙公司）应以每日40000元损失费用赔付乙方”的约定，亦可说明双方已对此前因设计变更导致万通公司未开始施工的损失进行了处理并增加了对翔龙公司的约束。此外，双方因工程款结算发生纠纷于2019年9月9日签订的《调解协议》也未提及有关停窝工的情形。综合前述，对万通公司主张停窝工损失4600000元，不予支持。关于焦点二，翔龙公司认为万通公司进场施工一段时间后于2018年9月因承接另一工程离场，导致工期延误，同时其承诺于2019年3月12日前完工，但最终于2019年9月9日才完工，万通公司应按《协议》每延误一天承担违约金10000元的约定承担违约金233万元。综合焦点一，万通公司第一次进场后不久涉案工程即进行出入土点设计变更，万通公司因此离场符合常情，翔龙公司主张万通公司离场系因承接另一工程，但未提供充分有效的证据佐证，对其主张不予支持。万通公司主张2019年3月12日未完工系因施工过程中发现岩石硬度远超地勘报告，双方因地质问题多次调价，工期延误责任并不在万通公司。结合双方于2019年3月13日即约定完工日期第二日签订《最终协议》约定因地质原因第三次调价的事实，万通公司抗辩主张符合事实，予以支持。对翔龙公司主张由万通公司支付违约金233万元的诉讼请求，不予支持。对翔龙公司要求万通公司返还垫付费用1668141.6元的诉讼请求，结合前文证据认定，翔龙公司提交的证据无法证实其主张，对翔龙公司该诉讼请求，不予支持。关于焦点三，汨罗江定向钻穿越工程万通公司施工完成680米，按《最终协议》约定价格8700元/米，工程款应为5916000元。白泥湖段工程款按双方签字确认的《调解协议》为1160000元。故翔龙公司共计应支付万通公司工程款7076000元。根据前文证据认定，翔龙公司已支付万通公司费用7002800元（含600T水平定向钻机租赁费420000元）。2019年1月20日***证明“600T水平定向钻机租赁费420000元由其承担，不抵工程款”，2019年9月9日***证明“白泥湖工地用款250000元、白泥湖租赁费200000元由***承担，给侯传鹏总的付款记录中减掉以上两项费用”，故翔龙公司已支付万通公司的费用中应扣减该三笔款项共计870000元，翔龙公司实际已支付万通公司工程款6132800元（7002800元－870000元），至此，翔龙公司还应支付万通公司工程款943200元（7076000元－6132800元），对万通公司主张超过部分不予支持。对万通公司主张由翔龙公司按月利率3%支付逾期付款违约金的诉讼请求。《调解协议》约定如未按协议履行，则由违约方向守约方按月利率3%支付违约金，2019年9月10日***出具证明承诺汨罗江段欠款1183200元3个月内付清，逾期则每月计算3%的违约金。双方约定的违约金过高，酌情予以支持按月利率1.2%的标准计算违约金。因《调解协议》约定白泥湖段工程款付款时间有两次，也与***证明承诺的汨罗江段付款时间不一，2019年9月10日之后翔龙公司有多次付款且无法区分系支付的哪一工程中的工程款，根据本案案情，酌情支持由翔龙公司以943200元为基数自最后一次付款之次日起即自2020年4月16日起按月利率1.2%的标准向万通公司支付逾期违约金至款项还清之日止。对万通公司主张其在合同外进行了托管作业，要求翔龙公司支付托管费用810000元的主张，因万通公司并未提供任何证据佐证，不予支持。对万通公司要求翔龙公司返还分动器，如不能返还则折价赔偿分动器损失100000元的诉讼请求，结合前文证据认定，万通公司提交的证据无法证实其分动器在翔龙公司处或被翔龙公司处置，对该诉讼请求，不予支持。对万通公司主张由***共同承担责任的诉讼请求，因***系翔龙公司在涉案工程中的代理人，其在本案中的民事行为系职务行为，对该诉讼请求不予支持。对翔龙公司要求万通公司返还多支付的工程款306.595万元的诉讼请求，不予支持。对万通公司提出的对涉案汨罗江段定向钻穿越工程因设计图纸变更、出入土点变更与停窝工之间的关联性以及停窝工时间进行鉴定的申请，以及对汨罗江定向钻穿越工程进行岩土工程勘察以确定岩土实际抗压强度的申请，该两项申请并无必要性，不予准许。判决：一、由翔龙公司自判决生效之日起十日内支付万通公司工程款943200元及逾期付款违约金（违约金以943200元为基数自2020年4月16日起按月利率1.2%的标准计算至款项还清之日止）；二、驳回万通公司的其他诉讼请求；三、驳回翔龙公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58372元，由万通公司负担45140元，由翔龙公司负担13232元；反诉费30624元，由翔龙公司负担；财产保全费5000元，由万通公司负担4300元，由翔龙公司负担700元。

本院二审期间，翔龙公司申请证人夏某出庭作证。本院组织当事人进行质证，对证人证言，本院认定如下：夏某的证人证言与本案不具有关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1.万通公司诉请翔龙公司、***向其支付拖管费用810000元是否具有事实依据，应否予以支持；2.翔龙公司、***已支付工程款及欠付工程款数额如何认定，逾期付款违约金应如何计算；3.万通公司诉请翔龙公司、***向其支付停窝工损失460万元是否具有事实依据，应否予以支持；4.万通公司诉请翔龙公司、***向其返还分动器一台是否具有事实依据，应否予以支持；5.万通公司是否存在违约行为，应否向翔龙公司支付违约金。

关于焦点1，万通公司主张其在合同外进行了拖管作业，并诉请翔龙公司、***向其支付拖管费用810000元，万通公司一审提交的证据不足以证明其主张且在本院二审未提交相应证据对此予以佐证，该诉请因缺乏事实依据，本院不予支持。

关于焦点2，案涉汨罗江工程价款为5916000元，白泥湖段工程款按双方签字确认的《调解协议》为1160000元，故翔龙公司应向万通公司支付的工程价款合计为7076000元。翔龙公司主张其实际支付款项为7522800元，万通公司对此不予认可，翔龙公司一审提交的证据不足以证明其已全额支付前述7522800元，二审亦未提供相应的新证据对此予以佐证，一审法院依据***于2019年9月10日出具的已付4732800元的证明以及双方均无异议其他付款记录，认定翔龙公司共付工程款7002800元并无不当。翔龙公司授权***在涉案工程合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，其均予以承认。故***于2019年1月20日出具的关于“600T水平定向钻机租赁费420000元由其承担，不抵工程款”、2019年9月9日出具的关于“白泥湖工地用款250000元、白泥湖租赁费200000元由***承担，给侯传鹏总的付款记录中减掉以上两项费用”的费用应予扣减。一审法院据此认定翔龙公司还应支付万通公司工程款943200元（7076000元－7002800元+420000元+250000元+200000元）并无不当，本院予以支持。反之，翔龙公司诉请万通公司向其支付的多收取的工程款没有事实依据，本院不予支持。至于翔龙公司诉请万通公司向其返还垫付费用1668141.6元，但翔龙公司并未提供其已实际垫付并应由万通公司予以返还的有效证据对此予以证明，该诉请亦因缺乏事实依据，本院亦不予支持。案涉《调解协议》约定，如违反协议，由违约方向守约方按月利率3%支付违约金；***于2019年9月10日出具证明承诺汨罗江段欠款1183200元3个月内付清，逾期则每月计算3%的违约金。前述违约金约定过高，一审法院酌定以按月利率1.2%的标准计算违约金并无不当。且鉴于《调解协议》约定白泥湖段工程款付款时间有两次，与***证明承诺的汨罗江段付款时间不一，翔龙公司于2019年9月10日之后有多次付款且无法区分系支付的哪一工程中的工程款，一审法院结合案情，酌情由翔龙公司以943200元为基数自最后一次付款之次日起即自2020年4月16日起向万通公司支付逾期违约金至款项还清之日止亦无不妥。

关于焦点3，万通公司于2018年6月21日与翔龙公司签订的《协议》未约定工期，仅约定开工日期以甲方通知为准，其后于2018年11月8日签订的《补充协议》才约定施工工期为设备进场后开工日起工期90天。万通公司于2018年6月28日进场后，因汨罗江定向钻穿越工程确有出入土点设计变更情形，其在进行一段时间现场准备工作后离场，其第一次进场后进行的是土地平整等开工前的现场准备工作，万通公司诉请翔龙公司向其支付2018年6月28日进场到其离场期间的停窝工损失没有事实依据，本院不予支持。万通公司离场后未再进行施工，亦未举证证明该期间仍然存在停窝工的事实，直至2018年11月2日再次进场。故万通公司主张离场后至2018年11月2日再次进场期间的停工损失亦没有事实依据，本院亦不予支持。一审法院结合案涉《补充协议》与《协议》关于工程单价的约定、《补充协议》关于“如不是乙方（原告）自身原因停工，甲方（被告）应以每日40000元损失费用赔付乙方”的约定，以及《调解协议》也未提及有关停窝工的情形等事实，对万通公司主张停窝工损失未予支持并无不当。万通公司虽主张停窝工损失，但其未提交有效证据对此予以佐证，一审法院未予鉴定并无不当，本院亦不予准许。

关于焦点4，万通公司诉请翔龙公司、***向其返还分动器，但其提交的证据均不足以证明该分动器在翔龙公司处或被翔龙公司处置，应由翔龙公司返还，该诉请因缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当。

关于焦点5，万通公司第一次进场后不久案涉工程即进行出入土点设计变更，万通公司因此离场责任不能认定其存在违约行为；同时依据万通公司关于2019年3月12日未完工系因施工过程中发现岩石硬度远超地勘报告，双方因地质问题多次调价，工期延误责任并不在万通公司的主张并结合双方于2019年3月13日即约定完工日期第二日签订《最终协议》约定因地质原因第三次调价的事实，一审法院认定万通公司未构成违约，并驳回翔龙公司诉请万通公司向其支付违约金的诉讼请求并无不当。***并非案涉工程的发包人，而系翔龙公司在案涉工程中的代理人，其民事行为系职务行为，万通公司诉请***在欠付的工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，万通公司、翔龙公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费88996元，由文登市万通市政工程有限公司负担45140元，由河南翔龙工程集团有限公司负担43856元。

本判决为终审判决。

审判长　　胡伏军

审判员　　李江明

审判员　　陈　子

二〇二二年八月一日

书记员　　王　依