文登市万通市政工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省平江县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0626民初2531号

原告（反诉被告）：文登市万通市政工程有限公司，住所地：山东省威海市文登区张家产镇永安街4号。统一社会信用代码：91371081073009639B。

法定代表人：布玉霞，系该公司经理。

委托诉讼代理人：于丽静，山东鲁文律师事务所律师，特别代理。

委托诉讼代理人：候传鹏，男，1978年9月8日出生，汉族，住山东省阳谷县。系该公司职工。

被告：***，男，1969年7月10日出生，汉族，住河南省濮阳县。

被告（反诉原告）：河南翔龙工程集团有限公司，住所地：濮阳市胜利路东段路南382号。统一社会信用代码：914109006716900227。

法定代表人：代秉耀，系该公司总经理。

两被告共同委托诉讼代理人：朱妍，河南宇法律师事务所律师。特别代理。

两被告共同委托诉讼代理人：王宇航，北京德恒（郑州）律师事务所律师。

原告（反诉被告）文登市万通市政工程有限公司（以下简称万通公司）与被告***、被告（反诉原告）河南翔龙工程集团有限公司（以下简称翔龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月26日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。万通公司的委托诉讼代理人于丽静、候传鹏、***及翔龙公司共同委托诉讼代理人朱妍、王宇航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告万通公司向本院提出诉讼请求：1、请求两被告向原告支付工程款1953200元，并支付逾期付款违约金；2、请求两被告向原告支付停窝工损失4600000元（115天×40000元/天）；3、请求两被告折价赔偿分动器损失价值100000元；4、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求：第一项请求变更为两被告向原告支付工程款1753200元（其中汨罗江和白泥湖段工程款943200元、合同外托管费用810000元），并支付逾期付款违约金（具体数额按月利率3%分段累计计算：以1993200元为基数自2019年12月10日起至2019年12月18日止；以1693200元为基数，自2019年12月19日起至2019年12月21日止；以1493200元为基数自2019年12月22日起至2020年1月4日；以1293200元为基数自2020年1月5日起至2020年1月20日止；以1143200元为基数自2020年1月21日起至2020年1月22日止；以1043200元为基数自2020年1月21日起2020年4月14日止，以943200元为基数自2020年4月15日起至实际清偿之日止）；第三项变更为请求判令两被告向原告返还分动器一台，如不能返还，应折价赔偿分动器损失，价值100000元。事实和理由：原告万通公司与被告翔龙公司于2018年6月签订《协议》，约定翔龙公司将潜江-韶关输气管道工程线路二标段定向钻穿越工程分包给原告施工，工程地点为伍市镇。2018年11月8日，被告***作为翔龙公司的委托代理人，候传鹏作为万通公司的委托代理人，签订了《潜江-韶关输气管道工程线路二标段汨罗江定向钻施工补充协议》（以下简称《补充协议》），该协议第四条约定：开钻后甲方（翔龙公司）不得以任何与施工规范要求无关的理由随意停工，若不是乙方（原告）自身的原因停工，甲方应每日40000元的损失费用赔付乙方；第十二条约定争议管辖法院为施工所在地人民法院。2019年1月20日，***作为翔龙公司委托代理人与万通公司签订潜江-韶关输气管道工程线路白泥湖段定向钻穿越工程《协议》（以下表述为《协议二》），约定原告为白泥湖段定向钻穿越工程提供设备进场、技术服务、保障正常施工、协助撤场的分包工作。2019年9月9日，经伍市镇综治办、派出所及人民法庭调解，***作为翔龙公司代理人、候传鹏作为万通公司代理人签订《调解协议》，约定翔龙公司应于2019年10月10日前向原告支付白泥湖段剩余工程款58万元，如违反协议，由违约方向守约方支付违约金（违约金以141万元为本金，月利率3%计算至本调解协议履行完毕之日止）。2019年9月10日，***出具《证明》，证实汨罗江段工程款总额为5916000元，尚欠1183200元欠款在3个月内付清，逾期付款，则以欠款总额为基数，每月加计3%的违约金。对于上述两工程的工程款，被告统一支付，无法区分具体工程归属，截至起诉之日，两工程共欠付工程款1143200元。在汨罗江段工程施工过程中，应被告要求，原告在合同外进行了托管作业，拖拉长度为270米，被告承诺按每米3000元的标准支付托管费用，即810000元。被告借用原告的分动器至今未还，价值100000元。汨罗江段施工过程中因图纸变更导致原告停工115天，给原告造成严重经济损失。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求支持其诉请。

被告***辩称：***系翔龙公司职工，其在岳阳相关工厂等一切行为均系职务行为，本人不应承担任何责任。

被告翔龙公司辩称：一、《调解协议》和***出具的《证明》确认翔龙公司与原告就汨罗江段、白泥湖段工程款已全部结算完毕，双方不存在任何争议；二、汨罗江工地结算证明具有终局性。参照最高人民法院（2017）最高法民再97号判决观点“建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额应在结算时一并核定处理。因此除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。”2019年9月10日翔龙公司向原告出具《证明》，核对工程款总额5916000元，已付4732800元，尚欠1183200元，该协议经双方认可至履行完毕，原告并未提出任何索赔主张，应当视为对汨罗江工程的终局性结算协议，其已无权要求索赔；三、翔龙公司不存在任何违约行为也未造成窝工。双方签订的《协议》明确了HSE要求和原告承担由于自身责任造成的质量修改、工期拖延等，原告在签订协议及入场前知晓业主单位中国石化对施工标准及施工监管的要求，在进场后也接受了相应培训，开工前的工程量及工期原告应当知晓并同意。原告入场前后明确知晓出土地点变更情况，其入场后因自身原因导致施工前现场准备及标准化建设不合格，又因其在河南商丘承接了新的工程而以维修钻机名义将人员设备撤离，导致施工前期建设全部暂停，开工验收迟迟无法通过，图纸变更与无法正式开工并无关联，并不影响工程进度。原告没有一天因图纸变更导致无法施工，且其人员设备在图纸变更期间并未停滞，不存在任何损失，并不符合窝工的条件和含义，遭受损失的反而是翔龙公司；四、原告并未实际履行白泥湖工程施工协议，不应获取合同利益。2019年9月9日综治办调解过程中并未核实该协议实际履行情况，翔龙公司为避免场地被霸占导致更大损失认可了合同金额，后经询问得知原告根本不具有相应履行能力，其并未履行协议约定的分包事项，《调解协议》中确认的116万工程款应视为预付款性质，根据相关法律规定，已支付部分原告应予退还并赔偿相应损失；五、本案窝工损失及违约金损失的计算没有事实和法律依据。即使本案存在窝工损失，涉案合同中关于停工损失的约定仅在《补充协议》中体现，该条款有严格适用条件：第一，该条款明确为开钻后，即定向钻开始施工而非配套工程建设，原告设备二次进场后才满足开工条件，才通过监理验收报批开工手续，该条款仅约束2018年11月8日后的误工损失，不能溯及既往；第二，该条款仅限非乙方自身原因导致停工，自《协议》签订后原告从未接到任何停工指令，即使图纸变更期间也不存在停止施工的情形，任何实质上工期延误或工程停止都是由于乙方未严格按照合同约定履行合同义务导致，属乙方自身原因，该条款同样不能适用。即使本案存在适用违约金的情形，经双方最终结算后，涉案欠付工程款已经转化为简单的金钱债权债务关系，款项的支付方式和条件已经完全突破了原合同约定而完全有利于原告，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，约定月利率3%的违约金显著过高，应当参照民间借贷利率上限予以调整；六、翔龙公司已向原告出具证明，证明原告协助翔龙公司租赁设备、工地用款等从已支付的款项中扣除，故该款项已经支付。2019年9月10日最终结算前翔龙公司支付的款项均为汨罗江工地款项，故上述款项已结清。涉案分动器翔龙公司并未使用，亦不在翔龙公司处，原告无权要求翔龙公司返还或折偿价款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

反诉原告翔龙公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人支付工期延误违约金233万元；2、判令被反诉人支付反诉人垫付的材料及运费498509.4元、机械租赁费539499元、人工费474800元、生活劳保防护用品31650.2元、机械维修27545元、燃油费4056元、过路费7132元、钻杆倒运费81250元、赔偿费3700元，共计1668141.6元；3、判令被反诉人向反诉人返还多收取的工程款185万元；4、本诉、反诉费全部由被反诉人承担。审理过程中，反诉原告变更第3项反诉请求：判令被反诉人向反诉人返还多收取的工程款306.595万元。事实和理由：2018年6月21日，反诉人翔龙公司与被反诉人万通公司签订《协议》，约定由于乙方原因影响工期的每延误一天承担违约金10000元。万通公司进场施工一段时间后于2018年9月无故将涉案工地钻机设备和人员撤离施工现场，后得知是因其承包了商丘市集中供热热网工程项目，导致涉案工程停工工期延误。另万通公司针对工期出具《承诺书》，保证在2019年3月12日前完工，但实际上却于2019年9月9日才完工，延误工期共计233天，万通公司应承担违约金233万元。根据《协议》第一条，万通公司承担完成所有工作内容所需的人员设备调遣费、人员设备保险费、施工机具转移费、地貌恢复和配合竣工验收、工程移交以及工程保修等费用，但在施工过程中，翔龙公司为推动工程进展，替万通公司垫付了材料及运费、机械租赁费、人工费、生活劳保防护用品、机械维修、燃油费、过路费、钻杆倒运费、赔偿费等巨额费用，该费用均应由万通公司承担。虽然《调解协议》约定应支付白泥湖工程款116万元，但万通公司并未履行白泥湖段分包义务，不应获取该工程款。《调解协议》签订后经统计翔龙公司共向万通公司支付210.28万元，比应付工程款多支付了185万元，万通公司应当返还。翔龙公司为维护其合法权益，特提起反诉请求支持其诉请。

反诉被告万通公司辩称：一、被反诉人万通公司不应承担工期延误违约金。万通公司进场后不久被告知停工等待，后得知系因图纸变更，直至2018年11月8日收到新图纸后才陆续恢复施工，万通公司未曾于2018年9月承接商丘热网工程并将人员和设备派至该公司。在施工过程中，因实际岩石硬度远超地勘报告显示硬度，万通公司多次与***沟通地质问题，且因地质问题多次进行调价，***及翔龙公司多次拖延支付工程进度款，延误工期并非万通公司所致。根据合同约定，翔龙公司对于工期延误系万通公司所致及延误工期的具体时间、开工具体日期、竣工具体日期均应承担举证责任；***单方出具的《证明》并未提及也未扣除工期延误违约金，万通公司提起诉讼要求支付工程款后翔龙公司反诉要求支付工期延误违约金没有事实和法律依据；工期延误违约金本质系因工期延误给业主造成的损失，万通公司施工工期已满足工程总承包方中石化江苏油建工程有限公司的施工进度要求，***及翔龙公司未向总承包方承担工期延误违约金，也不应向其主张该违约金；二、翔龙公司未垫付材料费、机械租赁费等费用，万通公司无需向其支付上述费用。***出具的《证明》未提及垫付费用，事实上也不存在***或翔龙公司垫付费用，翔龙公司主张该费用无事实和法律依据；三、翔龙公司未向万通公司超额支付费用。万通公司与***签订的《协议二》约定分包内容本就不包括定向钻穿越施工，每米2000元的承包价格亦不是正常施工价格，《调解协议》签订时白泥湖工程已完工，***已承诺支付116万元。另***出具证明证实汨罗江段欠款1183200元，白泥湖工地用款25万元、租赁费20万元由***承担，给侯传鹏的付款记录中减掉该费用。根据付款记录，***与翔龙公司尚欠工程款943200元，不存在多支付的情形。综上，反诉人翔龙公司的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告万通公司提交的《协议》、《补充协议》、《汨罗江定向钻工程最终协议》（以下简称《最终协议》）、工程量确认单、《调解协议》、***分别于2019年1月20日、2019年9月9日、2019年9月10日出具的《证明》，证明：协议约定内容及《调解协议》约定内容；双方因地质原因多次调价；双方对工程量进行了确认；2019年9月10日《证明》中的工程款系被告单方陈述，原告从未放弃主张停窝工损失；翔龙公司向原告支付的工程款应扣除42万元租赁费、白泥湖工地用款25万元、白泥湖租赁费20万元。两被告对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，其亦提交了《协议》、《补充协议》作为证据，证明原告知晓承包内容及工程施工方式、难易程度。本院对原、被告提交的该证据的真实性及证据内容予以采信；2、原告提交的《协议二》，证明原告与被告翔龙公司签订协议约定白泥湖定向钻穿越工程分包内容、工程价款等。两被告对真实性无异议，但认为原告并未实际履行合同义务，白泥湖工程与原告无关，两被告提交了该协议及夏海港证人证言、李光明与夏拥军签订的《协议》、《违章罚款通知单》（夏拥军）证明其主张，原告对该证据有异议。本院对《协议二》的真实性予以采信，夏海港未出庭接受质询，其证言真实性无法核实，李光明与夏拥军签订的《协议》与《协议二》并不冲突，《违章罚款通知单》与原告没有关联，双方签订的《调解协议》已确认翔龙公司应支付原告白泥湖段工程款116万元，该《调解协议》并未被撤销，本院对两被告的质证意见及证明目的不予采信；3、原告提交的设计图纸说明书、设计图纸、设计变更申请单（二）、变更情况说明，证明原告2018年6月28日进场后被告申请变更图纸，新图纸2018年10月20日作出，停窝工时间至2018年11月8日《补充协议》签订时。两被告对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为图纸变更并不影响原告前期工程建设及标准化施工建设和验收。本院对该证据的真实性予以采信，原告以此主张停窝工损失是否应支持本院将在后文论述；4、原告提交的侯传鹏与夏拥军通话录音，证明***以万通公司所有的分动器抵付夏拥军工程款，分动器价值十余万。两被告有异议。本院认为该通话录音的真实性无法核实，仅凭该录音无法达到原告的证明目的，对该证据本院不予采信；5、原告提交的（2021）湘0602民初9447号案民事起诉状、答辩状、证据目录、证据《潜江-韶关输气管道工程线路工程二标段岳阳大道定向钻穿越工程分包合同》，证明***与翔龙公司之间系挂靠关系，二者在欠付工程款范围内应承担连带责任。两被告对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据并未显示***系实际承包人，该合同具体情况与本案无关，***及李光明均系翔龙公司职工。本院认为从该证据内容无法确认***与翔龙公司之间系挂靠关系，根据双方均无异议的授权委托书，***系翔龙公司在涉案工程中的代理人，其在涉案工程中的行为代表翔龙公司，对原告的证明目的，本院不予采信；6、两被告提交的《作业机组人员进场情况统计表》、《施工单位设备进场情况统计表》、《监理部会议纪要》、李光明与侯传鹏短信记录、《ＱＨＳＥ巡视检查记录》、《作业设备进场情况统计表》、《监理工程师通知单》两份、《处罚通知》、《关于全面推行现场ＨＳＥ标准化施工的通知》、《承包商标准化现场管理指南》，证明：原告完全知晓标准化场地建设的要求和标准；原告首次进场时间为2018年8月20日，2018年9月7日前出土地点已确定并已开展交底和测量定位工作，2018年9月11日前相关变更手续已审批完成并已告知原告，原告因承接另一工程将人员设备撤走导致标准化施工建设和前期工程停滞，无法正式开工，延误工程进展，2018年11月4日才将部分施工设备运至现场，至2018年12月7日仍未完成组织开工前验收，监理部门多次催促；原告管理混乱无法达到开工前验收标准，施工能力低，被现场罚款1万元，该款应予以退还或冲抵工程款。原告对该证据的真实性及证明目的有异议。本院认为上述证据显示涉案工程监理单位为中油朗威潜江-韶关输气管道工程线路监理一标段监理部，该证据加盖了该监理部公章，本院对其真实性予以采信，《作业机组人员进场情况统计表》及《施工单位设备进场情况统计表》系施工单位江苏油建潜江-韶关输气管道工程线路二标段项目部作业人员和设备进场审核情况，该证据无法确认是否系原告进场时间，且与被告***出具的《证明》中原告进场时间不一致，涉案工程协议签订、工程结算等事宜均由***进行，其对现场情况应当清楚，本院予以采信***所证明的原告进场时间为2018年6月28日，对该两份证据证明目的本院不予采信；《监理部会议纪要》中记载有“2018年9月11日，要求江苏油建项目部在9月7号前做好汨罗江定向钻变更后的出入土点的交底和测量定位工作，落实情况：未完成。汨罗江定向钻相关审批手续已变更完成，要求中石化节能环保工程科技有限公司在9月13日前出具设计图纸，项目部依图纸做好相关准备工作”、“2018年10月16日，要求汨罗江定向钻待进场后项目部及时将泥浆处理协议及资质进行上报。汨罗江定向钻机组进场时间问题，要求江苏项目部20日前落实具体的人员设备进场时间，报监理部及区段备案”、“2018年10月30日，汨罗江定向钻机组进场时间问题，要求江苏项目部20日前落实具体的人员设备进场时间，报监理部及区段备案，落实情况：未完成”、“2018年11月6日，汨罗江定向钻机组设备已于11月2日进场，人员、设备报验已完成。江苏油建项目部要将汨罗江定向钻现场标准化建设布置完善，并将建设情况如实反馈至监理部，待具备验收条件后组织现场验收”等内容，结合该证据中全部监理记录及庭审调查，本院予以采信汨罗江定向钻工程变更后的出入土点于2018年9月已确定、原告人员设备第一次进场后有离场的事实及2018年11月2日再次进场的事实；2018年12月22日《监理工程师通知单》记载有：“汨罗江定向钻计划于12月7日组织开工前验收未能完成，推迟至12月14日达到验收条件，至今仍未有进展。整改要求：要求江苏油建项目部督促并帮助汨罗江定向钻机组抓紧进行施工场地标准化建设，尽快达到开工验收条件。”等内容，本院予以采信2018年12月22日汨罗江段施工场地标准化建设验收未通过，未达到开工验收条件的事实；《处罚通知》系监理单位因施工项目部对问题重视不够、未组织专人督促整改、主要管理人员未能认真履职等原因对施工项目部进行的处罚，处罚原因在于施工项目部，对被告认为应抵减原告工程款的主张，本院不予支持；7、两被告提交的《承诺书》，证明原告承诺于2019年3月12日前完工，并表示愿意承担工期延误的赔偿责任。原告对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为原告出具承诺书后发现岩石硬度远超地勘报告，双方因地质问题多次进行调价，未按期完工并非原告所致，万通公司作为反诉被告提交了微信聊天记录以证明其主张。翔龙公司对该聊天记录的真实性不予认可，***也未对微信内容进行答复并认可。本院对《承诺书》的真实性予以采信，聊天记录为反映岩石硬度的内容，结合《最终协议》，本院予以采信双方因地质原因进行了沟通并调价的事实；8、两被告提交的《安全教育、培训考核签到表》、付张开英及闫栓宝工程款转账凭证、《旁站检查记录》、《定向钻施工清包工协议》、《劳务分包合同》、《工作函》、《违章罚款通知书》，证明万通公司施工能力差、管理水平低，被业主单位责令退场，2019年3月23日原告施工人员已全部撤场，由张开英、闫栓宝继续施工，该部分工程款应作为已支付原告的工程款，后续工作均为翔龙公司组织人员施工，与原告无关，翔龙公司支付费用91.595万元，垫付罚款30万元，应抵减工程款。原告对该证据的真实性有异议，并认为该证据说明施工后期被告找到其他施工队伍与原告一起施工，与《最终协议》约定扣除1300元／米相一致，扣除的费用即为支付其他施工队伍的费用，罚款通知书中有20万元与原告无关，***于2019年9月10日对汨罗江工程款进行确认，从未提及垫付罚款及应扣除罚款，不应再由原告支付。本院认为，庭审调查中被告认可原告施工后期被告另行聘请团队施工及《最终协议》中的扣除1300元／米系支付给其他承包人的费用的事实，结合《定向钻清包工协议》中张开英承包单价为1300元／米，***出具《证明》中陈述原告2019年9月离场的事实，本院予以采信原告与其他施工队伍于2019年3月后继续施工至2019年9月的质证意见，对两被告的证明目的，本院不予采信，对被告主张支付张开英、闫栓宝的工程款应抵扣原告工程款的主张，本院不予支持；10万元罚款通知单发生于《最终协议》签订前，被告在《最终协议》、《调解协议》及汨罗江工程款证明中均未提及罚款10万元事宜，对其现主张该罚款应抵扣原告工程款的主张，本院不予支持；9、两被告提交的刘明书面证言、申请刘明、李光明出庭作证，证明涉案工程因原告原因无法通过标准化建设验收，原告因承接另一工程将人员设备撤离现场，无法正常开工；原告在进场时接受过业主方培训，知晓标准化建设及该建设未完成无法开工的事实，原告因人员技术问题于2019年3月被迫撤离，后期施工与原告无关；白泥湖工程原告未参与。原告有异议，认为刘明与原告有矛盾，其证言不应采信，李光明系被告职工，其陈述具有倾向性且表述不清。原告提交了侯传鹏与刘明通话录音、刘明出具的借条、汇款记录、原告工作人员与刘明微信聊天记录、李某、邵文平、张敏之书面证言、申请证人李某、谢某出庭作证，证明被告上述证明目的不属实。原告同时申请法院调取刘明及其配偶、父亲2021年7月1日至2021年10月18日的银行流水及微信、支付宝交易记录。两被告对该证据均有异议。本院认为被告并未提交其他充分有效的证据佐证原告进场后将人员设备撤离现场系因其在河南承接了另一工程，仅凭刘明证言无法确认该事实，对该证明目的本院不予采信，原告提交的通话录音、借条无法达到其证明目的，微信聊天记录真实性无法确认，本院不予采信，李某、邵文平、张敏之书面证言内容完全一致，且与谢某均系原告工作人员，李光明系被告工作人员，证人与原、被告分别具有利害关系，该组证据中所有证人的证言与前文本院已采信的证据和事实不符的部分，本院不予采信，对原告提出的调查取证申请，本院认为不具有关联性及必要性，本院不予支持；10、两被告提交的工程款付款凭证及垫付费用凭证，证明其向原告实际付款843.875万元，另垫付款项1668141.6元。原告对2018年12月7日现场借款1万元、12月8日现场借款1万、2019年1月21日翔龙油卡20万元（收款人为王珍珍）、2019年3月29日翔龙自付材料款20万元、2019年5月24日油卡5万元、2019年7月11日油卡5万元共计52万元有异议，认为2万元借款与其无关，另50万元原告并未收到相应油卡，被告主张的截止2019年9月10日的付款费用扣减该52万元及600吨钻机租赁费42万元后为4732800元，与***2019年9月10日出具的证明中已付4732800元相一致，对其他付款记录原告无异议，被告至今共付款项7002800元，对垫付费用的真实性、合法性均有异议，该单据并无原告盖章或工作人员签名，被告未垫付过费用，且***2019年9月10日出具的《证明》也未提及垫付款项。本院认为，原告有异议的付款均发生于2019年9月10日前，***出具《证明》证实截止2019年9月10日已付汨罗江段工程款4732800元，从《调解协议》确认白泥湖段工程款116万元及支付方式可知被告此前支付给原告的工程款均为汨罗江段工程款，应视为被告对2019年9月10日前已付工程款进行了结算确认即为4732800元，结合被告***于2019年1月10日出具证明承诺600吨水平定向钻机租赁费420000元由其承担的事实以及被告的付款记录，本院予以认定2019年9月10日前被告共计支付原告款项5152800元，包括汨罗江段工程款4732800元、钻机租赁费420000元。2019年9月10日后被告支付185万元双方均无异议，本院予以采信，被告共计支付原告款项为7002800元；被告支付给张开英、闫栓宝的费用与原告无关，对被告认为应作为支付原告的工程款，本院不予支持；对被告提交的垫付费用凭证，该凭证真实性及系为原告垫付的关联性无法核实，且无原告签字或盖章确认，本院不予采信；11、原告提交的说明及（2021）湘0602民初944号案件庭审笔录，证明被告存在虚假陈述和虚假诉讼，应对其进行处罚。被告有异议。本院认为该证据无法达到原告证明目的，本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：2018年6月21日，翔龙公司（甲方）与万通公司（乙方）签订《协议》一份，约定：“甲方翔龙公司将潜江-韶关输气管道工程线路二标段定向钻穿越工程分包给乙方万通公司，工程地点为汨罗江伍市镇。开工日期以甲方通知为准（甲方要提前7个工作日书面通知乙方），工期要求：总工期满足甲方要求，由乙方原因影响工期的每延误一天承担违约金10000元的违约款，本工程甲方不舍工期提前奖，（不可抗拒因素除外）。工程价款：固定单价【1016管道（包含114光缆管）每米不含税金价格5500元】合同。结算价=甲乙双方确认的实际工程量×单价。清单单价为包死价，在合同期内，不因工程量、工期、政策、市场等任何因素的变化而作调整。工程价款支付：工程完工后30日内甲方支付乙方工程总价款的80%，余下20%一年内付清。”2018年11月7日，万通公司向翔龙公司出具授权委托书，授权侯传鹏全权代表万通公司办理涉案工程合同、协议签订、工程款项结算事宜。2018年6月28日，原告进场。2018年6月30日，涉案工程项目部江苏油建潜江-韶关输气管道工程线路二标段项目部申请变更汨罗江出入土点，2018年8月29日取得审批同意，2018年9月变更后的出入土点确定，新施工设计图纸2018年10月20日作出。原告进场后进行了一段时间的场地平整等开工前准备工作后离场，2018年11月2日再次进场。2018年11月8日，***、李光明代表翔龙公司（甲方）与侯传鹏代表万通公司（乙方）签订《补充协议》，约定：“一、工程名称：潜江-韶关输气管道工程线路二标汨罗江定向钻工程……三、承包内容：具体工作内容包括但不限于：设备进场、安装调试、场地三通一平、标准化建设、主管道穿越、光缆穿越按要求程序完成；主管、光缆管道回拖成功完成；完成施工地貌恢复，并通过验收。四、施工工期：设备进场后开工日起，工期90天。开钻后甲方不得以任何与施工规范要求无关的理由随意停工，若不是乙方自身的原因停工，甲方应每日40000元的损失费用赔付乙方；如遇天气等不可抗因素工期相应顺延。五、施工单价……工程单价（不含税）：原合同每米施工单价5500元，含光缆管施工费用，现每米增加2000元，含光缆管施工费用据实结算（不含光缆管料费）。六、如地质发生变化，岩石硬度超过40兆帕，双方应相互协作努力向业主申请进行调价。七、付款方式：1、合同签订后两日内设备进场，设备进场后甲方向乙方付款陆拾万元启动资金，施工过程中甲乙双方协商垫付施工所需资金；2、拉管结束后支付暂定协议总价的90%；3、验收后按业主付款比例支付等比例款项；4、留5%的质保金，质保期则按竣工验收合格之日起1年，甲方在收到业主付款后7个工作日内付清所有款项。施工完成后两日内甲方应向乙方签认工程数量……”2018年12月22日汨罗江段施工场地标准化建设验收还未通过。2019年1月，侯传鹏向翔龙公司出具《承诺书》，内容为：“从2019年1月22日开始，按照施工进度合理有效的安排施工工作，保证满足在2019年3月12日前完工的工期要求。如我方工期延误，我方将承担赔偿责任。”2019年3月13日，***（甲方）与侯传鹏（乙方）签订《最终协议》，内容为：“汨罗江定向钻工程由于地质原因第三次调价为10000元1米作为最终价格，以后不再调整，工程回拖完成后，结清工程款80%，中途甲方先付200万元工程款，如进度过程中资金根据实际情况，甲方视情况再协商，按照导向680m实际长度计算工程量结算，最后结算时每米单价10000元中扣除1300元1米的承包费（2019年3月13日）开始计算，此承包费由***代付给承包方。”2019年3月之后，原告与张开英、闫栓宝等施工队伍共同施工。2019年9月9日，原告撤场，翔龙公司与原告确认涉案汨罗江段定向钻穿越工程原告完成680米，且验收合格。

2019年1月10日，***（甲方）与侯传鹏（乙方）签订《协议二》，约定：“甲方将白泥湖定向钻穿越工程分包给乙方，分包内容为设备进场、技术服务、保障正常施工、协助撤场。工程价款为穿越长度583米，单价每米2000元，合计金额1166000元，以及完成以上所有工作内容所需的人员设备调遣费、人员设备保险费、施工机具转移费、HSE费用、税金等全部费用和配合竣工验收、工程移交以及工程保修等费用。”

2019年9月9日，***（甲方）与侯传鹏（乙方）签订《调解协议》，内容为：“甲乙双方因工程价款结算等问题产生纠纷，经平江县伍市镇政府综治办、派出所、法庭到场调解，双方达成如下协议：一、由甲方在2019年9月12日前向乙方提供翔龙公司关于涉案施工工程对***或李光明的授权委托书；二、由甲方在2019年9月12日前向乙方支付汨罗江段工程款252800元；由甲方在2019年10月10日前向乙方支付白泥湖段工程款58万元；在2019年11月10日前支付白泥湖段剩余工程款58万元；三……四、协议履行期间，乙方不得阻工，并乙方在收到甲方授权委托书及252800元工程款后，立即将设备机械撤出施工场地；五、甲乙双方如违反以上协议，由违约方向守约方支付违约金（违约金以141万为本金，月利率3%计算至本调解协议履行完毕之日止）；六、因签订协议时***尚未取得翔龙公司授权，如***或李光明未取得授权，则上述甲方义务由***负责履行……”《调解协议》上另有三位见证人签名。2019年9月10日，翔龙公司出具授权委托书，***在涉案工程合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，翔龙公司均予以承认。同日，***出具《证明》，内容为：“湖南岳阳平江汨罗江工地2018-6-28进场至2019-9-10出场，发生的工程款已全部核对清楚，双方确认无误5916000元，已付4732800元，尚欠1183200元。欠款即日起3个月内全部付清。逾期付款，则以欠款总额为基数，每月加计3%的违约金。即日起工地再发生的费用与万通公司没有任何责任。”

另查明：2019年1月20日***在一张内容为：“白泥湖由侯传鹏协助我方租赁600T水平定向钻机一事费用由我方承担，侯传鹏开具收款证明肆拾贰万元不抵工程款，属为我单位帮忙。特此证明”的《证明》上签具“情况属实***”的内容。2019年9月9日***在一张内容为“1、白泥湖工地用款250000元；2、白泥湖租赁费200000元，以上两项费用由***承担，给侯传鹏总的付款记录中减掉以上两项费用。”的《证明》上签名。

被告共计支付了原告款项7002800元，其中2019年9月10日前支付5152800元（含600T水平定向钻机租赁费420000元），2019年10月31日支付30万元、11月25日支付50万元、12月19日支付30万元、12月21日支付20万元，2020年1月5日支付20万元、1月21日支付15万元、1月23日支付10万元、4月15日支付10万元。

本院认为：本案争议的焦点，一是原告万通公司主张停窝工损失4600000元是否应支持；二是反诉原告翔龙公司主张工期延误违约金233万元及返还垫付费用1668141.6元是否应支持；三是被告翔龙公司还应支付原告多少费用。

关于焦点一，原告主张其于2018年6月28日进场后不久即因被告设计图纸变更导致停工115天，被告应按《补充协议》约定以40000元/天支付原告停窝工损失，被告不予认可。本院认为，原告与被告翔龙公司签订《协议》入场后，汨罗江定向钻穿越工程确有出入土点设计变更情形，原告亦在进行了一段时间现场准备工作后离场。但双方签订的《协议》并未约定工期，仅约定开工日期以甲方通知为准，原告第一次进场后进行的是土地平整等开工前的现场准备工作，原告并未提供证据证明被告通知了开工日期，2018年11月8日双方签订《补充协议》时才约定施工工期为设备进场后开工日起工期90天，在签订《补充协议》并确定开工日之前原告一直处于开工前现场准备阶段，不应该认定该准备工作的时段为停窝工期。双方签订的《补充协议》约定工程单价为7500元/米，比第一次签订的《协议》增加了2000元/米，基于已查明的出入土点申请变更于2018年8月29日审批完成，设计变更发生在《补充协议》签订之前，且在两份协议签订期间，被告仅存在出入土点设计变更不利于工程施工进展这一不利因素，故有充分理由相信双方签订《补充协议》提高工程单价已考虑了因设计变更对原告造成的不利影响，且《协议》未约定如被告原因导致的停工应如何赔偿损失，而《补充协议》中增加了“如不是乙方（原告）自身原因停工，甲方（被告）应以每日40000元损失费用赔付乙方”的约定，亦可说明双方已对此前因设计变更导致原告未开始施工的损失进行了处理并增加了对被告的约束。此外，双方因工程款结算发生纠纷于2019年9月9日签订的《调解协议》也未提及有关停窝工的情形。综合前述，对原告主张停窝工损失4600000元，本院不予支持。

关于焦点二，反诉原告翔龙公司认为反诉被告万通公司进场施工一段时间后于2018年9月因承接另一工程离场，导致工期延误，同时其承诺于2019年3月12日前完工，但最终于2019年9月9日才完工，万通公司应按《协议》每延误一天承担违约金10000元的约定承担违约金233万元。综合焦点一，万通公司第一次进场后不久涉案工程即进行出入土点设计变更，万通公司因此离场符合常情，翔龙公司主张万通公司离场系因承接另一工程，但未提供充分有效的证据佐证，对其主张本院不予支持。万通公司主张2019年3月12日未完工系因施工过程中发现岩石硬度远超地勘报告，双方因地质问题多次调价，工期延误责任并不在万通公司。结合双方于2019年3月13日即约定完工日期第二日签订《最终协议》约定因地质原因第三次调价的事实，本院认为万通公司抗辩主张符合事实，本院予以支持。对翔龙公司主张由万通公司支付违约金233万元的诉讼请求，本院不予支持。对翔龙公司要求万通公司返还垫付费用1668141.6元的诉讼请求，结合前文证据认定，翔龙公司提交的证据无法证实其主张，对翔龙公司该诉讼请求，本院不予支持。

关于焦点三，汨罗江定向钻穿越工程原告施工完成680米，按《最终协议》约定价格8700元/米，工程款应为5916000元。白泥湖段工程款按双方签字确认的《调解协议》为1160000元。故被告翔龙公司共计应支付原告工程款7076000元。根据前文证据认定，翔龙公司已支付原告费用7002800元（含600T水平定向钻机租赁费420000元）。2019年1月20日***证明“600T水平定向钻机租赁费420000元由其承担，不抵工程款”，2019年9月9日***证明“白泥湖工地用款250000元、白泥湖租赁费200000元由***承担，给侯传鹏总的付款记录中减掉以上两项费用”，故翔龙公司已支付原告的费用中应扣减该三笔款项共计870000元，翔龙公司实际已支付原告工程款6132800元（7002800元－870000元），至此，翔龙公司还应支付原告工程款943200元（7076000元－6132800元），对原告主张超过部分本院不予支持。对原告主张由被告按月利率3%支付逾期付款违约金的诉讼请求。《调解协议》约定如未按协议履行，则由违约方向守约方按月利率3%支付违约金，2019年9月10日***出具证明承诺汨罗江段欠款1183200元3个月内付清，逾期则每月计算3%的违约金。本院认为双方约定的违约金过高，本院酌情予以支持按月利率1.2%的标准计算违约金。因《调解协议》约定白泥湖段工程款付款时间有两次，也与***证明承诺的汨罗江段付款时间不一，2019年9月10日之后翔龙公司有多次付款且无法区分系支付的哪一工程中的工程款，本院根据本案案情，酌情支持由被告翔龙公司以943200元为基数自最后一次付款之次日起即自2020年4月16日起按月利率1.2%的标准向原告支付逾期违约金至款项还清之日止。

对原告主张其在合同外进行了托管作业，要求被告支付托管费用810000元的主张，因原告并未提供任何证据佐证，本院不予支持。对原告要求被告返还分动器，如不能返还则折价赔偿分动器损失100000元的诉讼请求，结合前文证据认定，原告提交的证据无法证实其分动器在被告处或被被告处置，对该诉讼请求，本院不予支持。对原告主张由被告***共同承担责任的诉讼请求，因被告***系被告翔龙公司在涉案工程中的代理人，其在本案中的民事行为系职务行为，对该诉讼请求本院不予支持。对反诉原告翔龙公司要求万通公司返还多支付的工程款306.595万元的诉讼请求，本院不予支持。对原告万通公司提出的对涉案汨罗江段定向钻穿越工程因设计图纸变更、出入土点变更与停窝工之间的关联性以及停窝工时间进行鉴定的申请，以及对汨罗江定向钻穿越工程进行岩土工程勘察以确定岩土实际抗压强度的申请，本院认为该两项申请并无必要性，本院不予准许。

据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、由被告河南翔龙工程集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告文登市万通市政工程有限公司工程款943200元元及逾期付款违约金（违约金以943200元为基数自2020年4月16日起按月利率1.2%的标准计算至款项还清之日止）；

二、驳回原告文登市万通市政工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告河南翔龙工程集团有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费58372元，由原告文登市万通市政工程有限公司负担45140元，由被告河南翔龙工程集团有限公司负担13232元；反诉费30624元，由反诉原告河南翔龙工程集团有限公司负担；财产保全费5000元，由原告文登市万通市政工程有限公司负担4300元，由被告河南翔龙工程集团有限公司负担700元。

如不服本判决，可在本判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　李　霞

审　判　员　　彭丽平

人民陪审员　　林　玲

二〇二二年一月二十六日

书　记　员　　周　桢