某某与某某、贵溪市泰丰金属有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣06民终224号

上诉人（原审原告、反诉被告）***，男，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。

委托代理人王俊、高珍，江西胜利律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。

委托代理人黄涛，江西信江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）贵溪市泰丰金属有限公司，组织机构代码06078291-3，住所地贵溪市铜产业循环经济基地。

法定代表人祝贵等，总经理。

委托代理人祝华东，公司员工。

被上诉人（原审被告）贵溪鑫发实业有限公司，组织机构代码59886433-9，住所地贵溪市铜产业循环经济基地。

法定代表人江庆和，总经理。

委托代理人王建宁，江西信江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）贵溪铜鼎铝业有限公司，组织机构代码59888530-8，住所地贵溪市铜产业循环经济基地。

法定代表人余金苟，总经理。

被上诉人（原审被告）鹰潭（贵溪）铜产业循环经济管理委员会，组织机构代码67241513-7，住所地贵溪市铜拆解园区。

法定代表人周平，负责人。

委托代理人方群录，江西首达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1982年12月3日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。

上诉人***、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2015）贵民一初字第1729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人高珍，上诉人***委托代理人黄涛，被上诉人贵溪市泰丰金属有限公司委托代理人祝华东、贵溪鑫发实业有限公司委托代理人王建宁、贵溪铜产业管委会委托代理人方群录到庭参加诉讼；被上诉人贵溪铜鼎铝业有限公司、***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年，被告贵溪市泰丰金属有限公司、贵溪鑫发实业有限公司、贵溪铜鼎铝业有限公司将坐落在贵溪市铜产业循环基地（原庞源村）土地平整、清运工程发包给被告***，2012年12月11日，被告***将工程转包给原告***，双方为此签订《施工合同协议书》，并约定：工程内容山坡整平、清运、排土、场地整平，按每立方10.3元计价，每完成3万方量，按实际完成量80%价款支付，余款在工程完工两个月结清。工期为150天，从2012年12月11日到2013年5月。双方还对违约责任约定，如因***的原因造成延期，延期一天罚款1000元。在施工期间有任何阻挠和纠纷，由***解决处理，如未解决延期日按实际耽误日计算。协议签订后，***于当月安排工人进场施工。由于未与村民谈妥拆迁事宜，施工场地尚有部分建筑物及坟墓未拆迁，村民多次在施工期间阻挠，原告在2013年6月30日对已经拆迁的土地完成清运、平整工程，施工队伍清场。2013年12月26日，施工场地的建筑物及坟墓被全部拆迁，原告带领施工队再次进场施工，并于2014年1月2日工程竣工。期间被告***共支付原告工程款191万元。2014年5月17日，***向原告出具结算单，原告完成的方量总计374733立方米，合同价款3859749元，已付工程款191万元，结余款1949749元。之后，被告***通过鑫发公司又支付原告工程款50万元。原告就剩余工程款多次向被告***催讨，***一直未付，原告遂向法院提起诉讼。在诉讼中，被告***以原告逾期完工为由提起反诉，要求原告支付违约金、开具工程款结算的税务发票。

另查明，原告及被告***均无建设工程施工资质。被告***与***系亲属关系，***雇佣***在工地负责协调与当地村民的关系。被告贵溪铜产业管委会与***无建设工程承包关系。

原审法院认为，被告贵溪市泰丰金属有限公司、贵溪鑫发实业有限公司、贵溪铜鼎铝业有限公司将贵溪市铜产业循环基地的土地清运、平整工程发包给被告***，***再转包给原告***，并签订施工合同书，由于原告***不具备建设施工资质，合同无效，但对竣工验收合格的工程，原告可以要求参照合同约定支付工程价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，否则承担不利的诉讼后果。本案中，原告***为实际施工人，起诉转包人***及贵溪市泰丰金属有限公司、贵溪鑫发实业有限公司、贵溪铜鼎铝业有限公司等各发包人，***应对其具备向发包人主张工程款的权利承担举证责任。***需举证证明对转包人***享有合法的到期债权及***未履行支付工程款的义务，其次需举证证明***对贵溪市泰丰金属有限公司、贵溪鑫发实业有限公司、被告贵溪铜鼎铝业有限公司享有合法的工程款债权。本案中，原告仅提供***出具的结算单，由于***非合同当事方，其出具结算单事前未得到***授权、事后也未得到***追认，结算单不具有法律效力。原告不能提供其与***工程款结算的单据，亦不能提供***与贵溪市泰丰金属有限公司、贵溪鑫发实业有限公司、贵溪铜鼎铝业有限公司的工程款结算单据及上述被告欠付***工程款的事实，被告贵溪铜产业管委会及***非合同当事方和发包方，依法不承担责任。原告证据不足，诉讼请求不予支持。原告与被告***约定工程2013年5月竣工，但实际竣工日期为2014年1月2日，延期竣工系施工现场存在未拆迁的建筑物和坟墓及当地村民阻挠施工等原因造成。根据合同约定，在施工期间有任何阻挠和纠纷，由***解决处理，如未解决延期日按实际耽误日计算。***不能提供正常安全的工作环境导致工程延期竣工，原告对此不承担责任。双方对工程款结算的税务发票没有约定，被告***的反诉请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十五条之规定，判决如下：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回被告***的反诉请求。案件受理费19105元，保全费5000元，合计24105元，由原告***承担；反诉费5245元，由被告***承担。

上诉人***上诉称，一、一审判决程序严重违法。1、一审判决证据认证严重违法。上诉人所举证的施工合同协议书、结算单，出庭证人证词，具有真实性、关联性、合法性，相互之间能够印证。上诉人己依法对其主张进行了举证，履行了举证责任。被上诉人***、***否定结算单的效力，则应依法提交反驳的证据，但是***、***未提交反证证明其主张，应承担举证不能的法律后果。另外，结算单由***签名出具，***否定结算单的效力，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定：负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。然而，一审法院在***未出庭的情形下，仅仅依据***、***的口头抗辩，就直接否定结算单的证明力，完全违背了民事诉讼法及其司法解释关于证据审核、认证的规定，完全偏离了人民法院公平、公正裁判民事案件的立场。2、一审法院未责令***与发包方贵溪市泰丰金属有限公司、贵溪鑫发实业有限公司、贵溪铜鼎铝业有限公司提交施工合同以及付款凭证、结算依据等证据，违反了民事诉讼法及其司法解释的规定。***与三发包方之间工程款的结算、支付情况，是本案必须查清的关键事实，涉及三发包方是否应向实际施工人即上诉人***支付工程款。而这些证据被***及三发包方控制，上诉人在一审时己提交了调查取证申请书、证据保全申请书，要求法院向***及三发包方调查、保全上述证据。但是，一审法院未予调查、保全，未责令当事人提交证据，反而以上诉人未举证为由不支持上诉人的诉请，完全错误。3、一审法院未对被上诉人***采取拘传到庭的强制措施，违反了民诉法第一百七十四条的规定。被上诉人***是本案工程负责人，且已出具结算单，在***否定结算单的前提下，***属于“不到庭就无法查清案情的被告”，一审法院经两次传票传唤后，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条的规定，对***采取拘传到庭的强制措施。一审法院未对***采用拘传措施，严重违反了民事诉讼法及其司法解释的上述规定。

二、上诉人就其诉请完成了举证责任，其诉请应依法予以支持，应判决被上诉人支付工程款1449749元。一审判决未认定被上诉人***欠款1449749元的事实，显然错误。一审判决认定上诉人系本案工程的实际施工人，履行了施工义务，工程也已完工验收，却以未结算为由驳回诉请，是严重违法的错误判决。存在争议、产生纠纷，当事人因此才向人民法院起诉要求解决。即使本案工程未经结算，人民法院也应组织结算，以便确定实际应支付的工程款。一审判决以未经结算为由从实体上驳回了上诉人的诉请，如果二审法院维持一审判决，则***不能另案起诉，再也没有法律上的救济途径。那么，***系实际施工人，完成了施工义务，仅仅因***出具的结算单未被一审法院认定，就再也拿不到本案的工程款了，这样的判决还是公正的判决吗?

综上所述，一审判决认定事实错误，采信证据错误，适用法律错误，程序违法，实体不公。恳求二审法院在查清本案事实的基础上，依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由被上诉人承担。

上诉人***上诉称，一、原审法院不要求被上诉人承担违约责任的判决是错误的，既然原审法院已经认定工程存在延期，那么就应该判决被上诉人***按合同约定承担延期履行合同的违约金。

二、被上诉人***应当提供工程款结算税务发票。原审法院以双方对工程款结算的税务发票没有约定为由，对***的反诉请求不予支持。既然双方对工程款结算税务发票没有约定，那么提供税务发票的问题就应该按法律规定处理。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。”的规定，上诉人***在支付被上诉人***工程款时，被上诉人***应提供工程款结算税务发票。综上，请求二审法院依法撤销一审判决主文第二项，改判支持反诉上诉人一审全部反诉请求。本案一、二审反诉费由被上诉人承担。

本案在二审期间，上诉人***在本院规定的举证期限内，提交了一份铜产业循环经济基地（原庞源村）土方的测绘图纸，欲证明贵溪市铜产业循环经济管委会委托106地质队对***施工范围内的土地平整工程进行测绘，得出土方总挖方量为361159.7立方。

经庭审质证，上诉人***对该证据的三性均有异议，该图纸为复印件，从图纸中无法得知该证据出自于何处。本院认为，上诉人***的异议成立，对该证据，本院不予采信。

经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：上诉人***作为土地清运、平整工程的实际施工人，起诉发包方贵溪市泰丰金属有限公司、贵溪鑫发实业有限公司、贵溪铜鼎铝业有限公司承担连带付款责任，应举证证明发包方欠付工程款的事实，本案中，上诉人***认可贵溪市泰丰金属有限公司、贵溪鑫发实业有限公司已付清全部工程款，而上诉人***未能举证证明发包人欠付工程款，因此，原审判决不予支持上诉人该诉请于法有据。关于上诉人***提供的结算单的效力问题，本院认为，上诉人***与***系亲属关系，且***系***雇佣的工作人员，上诉人***在***签字确认结算金额后支付***工程款50万元，亦说明上诉人***认可***与***之间的结算。上诉人***上诉要求***支付工程款1449749元的上诉理由成立，本院予以采信，但上诉人***要求***支付利息191640.34元，双方合同中没有约定，本院不予支持。关于上诉人***要求***承担违约责任的问题，本院认为，延期竣工系施工现场存在未拆迁的建筑物和坟墓及当地村民阻挠施工等原因造成。根据合同约定，在施工期间有任何阻挠和纠纷，由***解决处理，如未解决延期日按实际耽误日计算。***不能提供正常安全的工作环境导致工程延期竣工，***对此不承担责任。双方对工程款结算的税务发票没有约定，上诉人***的反诉请求证据不足，原审法院不予支持，并无不妥。

综上，原审判决认定事实有误，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、维持江西省贵溪市人民法院（2015）贵民一初字第1729号民事判决主文第二项；

二、撤销江西省贵溪市人民法院（2015）贵民一初字第1729号民事判决主文第一项；

三、由被上诉人***在本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款1449749元；

四、驳回上诉人***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19105、保全费5000元、反诉费5245元，二审案件受理费24350元，合计48455元，由上诉人***负担4462元，由上诉人***负担43993元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈华秀

审判员　　陈信仕

审判员　　徐遇金

二〇一六年九月二十日

书记员　　罗玉萍