攀枝花某某路桥建设有限公司与重庆市綦江区某某交通建设有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民事判决书 (2023)渝05民终8870号上诉人（原审原告）：攀枝花某某路桥建设有限公司，住所地四川省攀枝花市。法定代表人：冉某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：***，重庆渝诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区某某交通建设有限责任公司，住所地重庆市綦江区。法定代表人：胡某某，该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：***，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，重庆言实律师事务所律师。上诉人攀枝花某某路桥建设有限公司（以下简称某某路桥公司）因与被上诉人重庆市綦江区某某交通建设有限责任公司（以下简称某某建设公司）合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2023)渝0110民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。某某路桥公司上诉请求：一、撤销原判，并在查清案情的基础上改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：一、一审法院认为上诉人即使不能按时提供银行保函，也能通过银行转账1307581.05元提供现金担保，这是典型的“法律强人所难”的裁判思维，在发生不可抗力的时段内上诉人无提供现金担保的能力。1.上诉人虽然是一家实缴注册资本为16180万元的企业，但注册资本的多少并不等同于上诉人有一次性支付1307581.05元的支付能力，也不等于在发生不可抗力的时段具备支付能力，这是典型的逻辑错误。上诉人作为一家建筑企业，资金回笼受各方面的影响太大，2022年疫情影响的大环境下，上诉人不具备提供现金担保的能力。2.作为企业开具银行保函仅仅需要花费极少的费用，而用现金担保则需要全额支付，此种现金担保需在工程完工后才能到期赎回，对于上诉人无疑是巨大的资金压力。而且在签署正式合同后，又面临缴纳工程履约保证金、农民工工资保证金等必须缴纳现金的支付项目，故在这一前提下，上诉人在现阶段提供银行保函无疑是唯一选择。二、上诉人在发生不可抗力期间，按要求缴纳了招标代理费和交易费服务费，从这一点能够证实上诉人要履行合同的决心，如果上诉人不想履行合同义务，那么上诉人则不会缴纳上述费用。在不可抗力结束的第一时间，上诉人向被上诉人提交了书面延期提交低价中标保函，同样也是请求继续履行合同。故从一般常理讲不是上诉人能提供现金担保不提供，而是无能力提供现金担保。三、根据银行业的现有交易规定，银行保函的开具至少需要7-9个工作日，故在不可抗力结束后，上诉人无法在被上诉人确定的期限内开具银行保函，某某建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。上诉人在一审中提出经营地变更的抗辩理由不成立，一审中上诉人向被上诉人提交的公司住所地均为攀枝花市东区人民街94号，且在违约之后，其于2022年的10月8日向政府等部门邮寄的情况说明里载明的公司住所地仍然是前地址。某某路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令某某建设公司向某某路桥公司退还投标保证金60万元、交易服务费29,187.06元、招标代理费106,123元，合计735,310.6元；2.本案诉讼费用由某某建设公司承担。一审法院认定事实：2022年8月8日，某某建设公司委托重庆致达招标代理有限公司发布“S104通惠至三角段公路改建工程（第二次）”招标公告。该招标公告“投标人须知”载明：3.2.8最高投标限价为34,850,491元；3.3.1投标有效期为90日历天（从提交投标文件截止日起计算）；10.6低价风险担保规定：中标价低于最高限价的85%时提供，如不按时足额提供，视为中标人放弃中标，招标人有权不退还其投标保证金，……低价风险担保的形式为现金或银行保函或现金+银行保函的组合，低价风险担保的金额为（最高限价×85%－中标价）×3，且最高不超过最高限价的85%，……低价风险担保送达招标人的时间为从招标人中标通知书送达拟中标人之日起10个工作日内；10.11交易服务费按綦发改价（*）*号文件计取，由中标单位全额支付，招标代理服务费由中标单位在领取中标通知书时一次性向招标代理公司支付。2022年8月30日，某某路桥公司提交投标文件，以29,187,057元的投标总报价进行报价，同时提交了60万元的投标保证金保函，保证人为重庆进出口融资担保有限公司。某某路桥公司提交的《低价风险担保提交承诺书》中载明：“我公司投标报价低于最高限价的85%，若获得中标资格，我公司承诺按照招标文件的规定递交低价风险担保。同时我公司已落实低价风险担保的提交方案，承诺如采用保函形式提交低价风险担保，保函的格式和内容符合招标文件的要求。否则，我公司愿承担招标文件中约定的，因未按规定递交低价风险担保的相应责任”。某某路桥公司投标文件中载明的公司地址为攀枝花市东区人民街*号。某某路桥公司还提交了授权委托书一份，委托张某某办理与投标有关的事宜。2022年9月5日，某某建设公司在网上发布《中标结果公告》，确定某某路桥公司为中标人。2022年9月9日，某某建设公司邮寄出《重庆市公路工程中标通知书》以及《关于缴纳S104通惠至三角段公路改建工程（第二次）低价风险担保的通知》，收件人系张某某，地址为攀枝花市东区人民街*号攀枝花某某路桥建设有限公司。该邮件于2022年9月14日由张某某本人签收。前述低价风险担保通知要求某某路桥公司于通知送达之日起10个工作日内向某某建设公司缴纳1,307,581.05元低价风险担保，即某某路桥公司应在2022年9月28日前缴纳。2022年9月15日，某某路桥公司通过交通银行成都新华支行向重庆致达招标代理公司转账支付了招标代理费106,123元，向重庆市綦江区公共资源服务有限公司转账支付了交易服务费29,187.06元。2022年9月20日，周某以某某路桥公司工作人员的身份通过微信与某某建设公司的工作人员就合同内容进行了协商。2022年9月27日，某某路桥公司的工作人员到某某建设公司的办公场所向某某建设公司递交了《关于“银行保函延期提交和合同延期签订”的请求》。该书面材料载明“我公司中标‘S104通惠至三角公路改建工程’项目，于2022年9月6日签发中标通知书。中标通知书邮寄到我公司注册地‘攀枝花市东区人民街*号’。而我公司办公总部已搬迁到‘成都市武侯区簇锦街道星狮路*号大合仓*’，直到中秋节上班后在2022年9月14日收到由注册地转寄到公司的‘中标通知书’。由于我公司在成都处于‘疫情’的高风险区‘完全封闭’，不能正常办公。直到2022年9月19日才陆续解封，期间经历‘做核酸、社区检查、周末’等，直到今天才正常工作。由于季度末银行办理保函的时间会延长，在国庆长假后2022年10月8日上班才能办理，这样就不能达到在贵公司的‘中标通知发出后一个月签订合同’的要求。由于上述原因，所以在此请求贵公司把提交‘银行保函’和‘合同签订’的时间延期到2022年10月25日……”。某某建设公司收到该材料后，某某建设公司的工作人员于当日通过微信向周某回复：“周总，您好，您送达的文件我们已经收到了，经领导研究，不同意延期缴纳担保及签订合同，现我将书面意见扫描发给您，纸质原件将由代理在今天寄出”。周某回复：“王科长，我们在国庆节上班后三天把保函合同文本送来可以吧”“望领导支持下”。当日下午，某某建设公司向周某（邮寄地址：成都市武侯区簇锦街道星狮路*号大合仓*）和张某某（邮寄地址：攀枝花市东区人民街94号攀枝花某某路桥建设有限公司）各邮寄了一份《关于银行保函延期提交和合同延期签订的复函》，复函中载明不同意某某路桥公司关于延期提交低价风险担保及签订合同的请求。周某的邮件于2022年9月29日由同事代收，张某某的邮件于2022年10月1日由他人代收。2022年9月28日，某某路桥公司通过招标代理公司向周某和张某某（邮寄地址同前）邮寄一份《关于S104通惠至三角段公路改建工程（第二次）攀枝花某某路桥建设有限公司未提交低价风险担保的通知》，周某的邮件于2022年10月8日拒收，张某某的邮件于2022年10月2日由他人代收。2022年9月29日，某某建设公司在重庆市公共资源交易网（綦江区）上发布《S104通惠至三角段公路改建工程（第二次）第一中标候选人未按照招标文件规定时间递交低价风险担保取消其中标资格的公示》，宣布取消某某路桥公司的中标资格，依法重新招标。2022年9月30日，某某建设公司委托重庆言实律师事务所向某某路桥公司发出律师函，决定撤销于2022年9月9日向某某路桥公司发送的《重庆市公路工程中标通知书》，取消某某路桥公司的中标资格，不退还某某路桥公司已缴纳的投标保证金等。2022年10月8日，某某路桥公司向重庆市綦江区人民政府、綦江区监察委、綦江区发改委、綦江区交通局以及某某建设公司提交《关于申请撤销通惠至三角段公路改建工程（第二次）第一中标候选人未按照招标文件规定时间递交低价风险担保取消其中标资格的公示>的情况说明》。2022年11月3日，某某路桥公司委托重庆祥鉴律师事务所向某某建设公司发出律师函，认为新冠疫情爆发属于不可抗力，应当免除某某路桥公司的违约责任，要求某某建设公司退还投标保证金60万元，同时退还交易费和代理费。2022年12月5日，某某建设公司再次委托重庆言实律师事务所向某某路桥公司发出律师函对某某路桥公司的前述律师函进行反驳。一审另查明，2022年10月25日，某某建设公司向重庆进出口融资担保有限公司进行投标保函索赔。2022年11月8日，某某建设公司收到重庆进出口融资担保有限公司赔付的投标保证金60万元。某某路桥公司于2023年1月6日、3月2日共赔偿重庆进出口融资担保有限公司60万元。一审再查明，某某路桥公司的注册资本为16180万元，已全部实缴出资。某某路桥公司的工商注册登记地址为四川省攀枝花市东区人民街*号，主要办公地址在四川省成都市武侯区簇锦街道星狮路511号，在注册地亦设有办公场所。2022年9月1日，成都市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部发布通告，决定自2022年9月1日至9月4日在全市范围内开展全员核酸检测，并要求自9月1日18时起，全体居民原则居家，除保障市民生活和城市基本运行的公共服务类企业、以及具备闭环生产条件、承担重要生产任务的工业企业外，其余企业居家办公，除保障市民基本需要的场所外，其他营业场所暂停营业。2022年9月14日，成都市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部发布通告，决定近期无社会面新增病例的含武侯区簇锦街道在内的区域自2022年9月15日12时起，逐步有序恢复正常生产生活秩序。2022年9月15日，成都市武侯区新冠肺炎疫情防控指挥部发布通告，自9月15日13时起，将武侯区簇锦街道顺和街*号兴元丽园*区（含底商）区域调整为高风险区，实行“足不出户、上门服务”管控措施。2022年9月21日，前述区域调整为中风险区，2022年9月25日零时起，前述区域调整为低风险区，至此武侯区无高、中风险区全，低风险区同时解除，全域实施常态化疫情防控措施。一审庭审中，某某路桥公司自认已收到重庆市綦江区公共资源服务有限公司退回的交易服务费29,187.06元，故撤回了要求某某建设公司退还交易服务费29,187.06元的诉讼请求。一审法院认为，我国《招标投标法》第三条的规定，案涉公路改建项目属于必须进行招标的项目，应通过招投标定立合同。我国《民法典》又规定，当事人订立合同的方式为要约、承诺，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，某某建设公司委托招标代理公司发出的招标公告属于要约邀请，某某路桥公司作为投标人响应该招标公告提交投标文件的行为属于要约，某某建设公司在确定某某路桥公司为中标人后向其发出的中标通知书属于承诺。中标通知书送达某某路桥公司时，承诺生效，双方之间合同的标的、价款、质量、履行期限等合同实质性内容均已确定，且书面记载于招投标文件及中标通知书中，符合《民法典》第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，双方之间的合同依法成立并生效。双方应按照约定履行各自的合同义务。由于某某路桥公司的中标价低于最高限价的85%，根据招标文件的要求，某某路桥公司需要提供低价风险担保，对此某某路桥公司亦提交了《低价风险担保提交承诺书》响应。某某建设公司在向某某路桥公司送达中标通知书的同时向其送达了《关于缴纳S104通惠至三角段公路改建工程（第二次）低价风险担保的通知》，要求某某路桥公司于通知送达之日（2022年9月14日）起10个工作日缴纳1,307,581.05元低价风险担保。某某路桥公司逾期未缴纳，构成违约，某某建设公司取消某某路桥公司的中标资格，双方之间的合同关系解除。某某路桥公司主张未能按时提供低价风险担保是新冠疫情爆发所致，属于不可抗力，应当免除某某路桥公司的责任。对此一审法院认为，新冠疫情虽属不可抗力，但并不必然导致某某路桥公司不能按时提供低价风险担保的后果。首先，根据招标公告的内容，某某建设公司提供了三种低价风险担保的形式供某某路桥公司选择，即现金形式、银行保函形式、现金+银行保函的形式，对此某某路桥公司明确知晓。其次，在2022年9月15日即某某路桥公司主张的疫情爆发期间，某某路桥公司通过交通银行成功交纳了招标代理费及交易服务费合计135,310.06元，表明疫情期间某某路桥公司可以办理银行转账业务。第三，某某路桥公司未提供充分证据证明新冠疫情导致某某路桥公司不能在10个工作日内（2022年9月28日前）办理银行保函，即使确实不能，为了避免违约，某某路桥公司仍可选择银行转账的方式提供现金担保1,307,581.05元，这对于一家实缴出资16180万元、有实力承建案涉项目的公司来说，应不算苛责。综上，某某路桥公司要求某某建设公司退还投标保证金60万元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。此外，某某路桥公司交纳的招标代理费并非某某建设公司收取，某某路桥公司诉请某某建设公司退还无理，一审法院不予支持；某某路桥公司撤回要求某某建设公司退还交易服务费的请求符合法律规定，一审法院予以准许。为此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百七十一条、第四百八十三条、第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百八十二条、《中华人民共和招标投标法》第三条、第四十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十七条之规定，判决：驳回某某路桥公司的全部诉讼请求。案件受理费11,153.10元，由某某路桥公司负担。二审中，某某路桥公司举示如下证据：第一组证据：《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》第三条，证明目的：在国家制度层面支持提供银行保函代替保证金，正因为有了指导意见故而形成了以保函形式提供担保的行业惯例，上诉人选择提供银行保函而未准备现金担保，是符合常理和行业惯例的。第二组证据：中国工商银行网页截屏，证明目的：开具保函需要加盖有效签章的申请书，由于疫情原因上诉人在2022年9月1日至2022年9月26日无法取得放在办公场所的公章，故而无法开具相应的保函申请。开具保函申请受到了疫情影响，属于不可抗力，上诉人不应该对此承担责任。第三组证据：张某某和***的微信聊天记录截屏、***的社保参保证明，证明目的：上诉人在疫情期间积极联系开具低价风险保函。某某建设公司发表如下质证意见：第一组证据不是新证据，对该证据的真实性请法院核实，对关联性和证明目的不认可。该条载明的是可以用现金和银行保函，银行保函不具有唯一性。第二组证据不是新证据，对其真实性由法院核实，对其关联性和证明目的不予认可。在疫情期间是可以线上办理保函的，只是最后要补盖公章。很多企业有电子章，也可以电子签章。对第三组证据的真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，该微信记录是上诉人内部人员的联系，不能证明该期间不能办理银行保函，该聊天记录反而能证明可以办理银行保函。二审中，某某建设公司举示中标通知书、施工合同及被上诉人出具的说明，证明案涉工程第二次开标的金额是29,622,963元，比上诉人的中标金额29,187,057多了约48万元。某某路桥公司对该证据的真实性予以认可，但是认为差额是43万多元，按照这个逻辑，此金额远远低于被上诉人收缴的中标保证金60万元。本院对上述证据形式上的真实性予以确认，对上述证据的证明力将综合全案事实予以评判。本院二审查明，案涉工程后续已经成功招投标，中标金额为29,622,963元，比某某路桥公司的中标金额高了435,906元。本院二审另查明，张某某与某某路桥公司财务人员***自2022年9月14日即开始沟通开具低价风险保函等事宜，***一开始便说：“疫情时候出函时效会影响，所以你们尽快”，2022年9月16日，***将低价风险担保保函发送给张某某，张某某回复：“低价风险可以”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，某某建设公司委托招标代理公司发出的招标公告属于要约邀请，某某路桥公司作为投标人提交投标文件的行为属于要约，某某建设公司确定某某路桥公司为中标人属于承诺。中标通知书送达某某路桥公司时，承诺生效，双方之间关于合同的实质性内容均已确定，对双方均具有法律拘束力。根据招标文件的要求，在某某路桥公司的中标价低于最高限价的85%时，其需要提供低价风险担保。某某路桥公司亦提交了《低价风险担保提交承诺书》予以响应。某某路桥公司逾期未缴纳低价风险保证金，构成违约。某某路桥公司主张其是因为不可抗力导致违约，应免除其违约责任。本院认为，虽然某某路桥公司的主要办公所在地在2022年9月发生了新冠肺炎疫情，但武侯区簇锦街道，除顺和街2号兴元丽园B区（含底商）外的区域自2022年9月15日12时起，逐步有序恢复正常生产生活秩序。故某某路桥公司主张其因为不可抗力导致违约的理由并不充分。某某路桥公司也未就其因疫情不能提交低价风险保函及时通知某某建设公司，且从张某某与某某路桥公司财务人员的微信沟通记录可知，疫情期间并非不能开具银行保函。故某某路桥公司关于其是因为不可抗力导致违约，应免除其违约责任的主张不能成立，本院不予采纳。某某路桥公司的违约行为客观上给某某建设公司造成了损失，包括但不限于应多支付的中标金额435,906元和期限利益损失等。某某建设公司收取某某路桥公司的60万元保证金并不过分高于其遭受的损失。某某路桥公司请求退还该60万元保证金无事实和法律依据，本院不予支持。某某路桥公司系向重庆致达招标代理公司转账支付招标代理费106,123元，其请求某某建设公司返还该款项无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11153.1元，由上诉人攀枝花某某路桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员***二〇二三年十一月八日书记员***-