某某与罗定市第四建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院 民事判决书 （2017）粤53民终1525号 上诉人（原审原告）：***，男，土家族，1968年出生，身份证号码：4308021968********，户籍所在地：湖**省张家界市永定区。现住广**省佛山市**水区。 被上诉人（原审被告）：罗定市第四建筑工程有限公司，住所地：罗定市罗城街道。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，广东恒晟律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人罗定市第四建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）承揽合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2017）粤5381民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，改判建筑公司向***付清剩余款项85000元，双倍返还定金10万元，赔偿损失费1万元，支付从2016年11月5日至结清所有款项之日止的利息（按年利率6%计算）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人建筑公司承担。 事实和理由：一、建筑公司中标投得罗定市XX镇XXXX项目工程后，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定进行转包和分包，其公司高管人员监管不力，导致公司的重要项目制作图纸落入了不法分子***之手。***就是用制作图纸（书证）和XXXX现场（物证）与上诉人订立了口头承揽合同，该工程已由上诉人施工完毕并向建筑公司交了货，建筑公司已经验收并使用铁塔基础和配电房。 二、根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条规定，图纸、XXXX现场、证人***、***的证言等证据证明上诉人与***口头订立的表见代理合同有效，建筑公司要负相关的法律责任。1、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：构成表见代理合同满足以下两个条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人订立了合同；（2）合同的相对人在主观上必须是善意的，无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上是无权代理。所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为大意造成的。上诉人与***订立合同时，确实不知道***没有代理权，也不应当知道***实际上没有代理权。所以上诉人不应当知道***的个人信息，也不应当知道***不是建筑公司的员工。所以一审要求上诉人提供***的个人信息和要求上诉人证明***是公司员工，违反上述法律规定。2、《中华人民共和国合同法》第四十八条规定有3种情形，第（2）、（3）两种情形，行为人与被代理人之间有代理关系或有代理关系的存在。所以行为人必须是公司员工。第（1）种情形，订立合同的人根本没有经过被代理人的授权，行为人与被代理人没有代理关系。所以行为人可以是公司的员工，也可以不是公司的员工。结合本案，证实属于第（1）种情形，所以***可以是公司的员工，也可以不是公司的员工，都可以订立表见代理合同，法律上是允许的。所以一审一定要上诉人证明***是公司员工，违反上述法律规定。3、***与上诉人订立合同时，交给上诉人的是图纸原件，但由于施工途中遇下雨天淋水被损坏了，现在只有复印件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：书证原件或与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本是最佳书证证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本，提交书证原件确有困难的情形有：书证原件遗失、灭失或者损毁的。上诉人提交的复印图纸不仅与原件核对无误，也与XXXX基础和配电房实物核对无误，是最佳证据。被上诉人在一审中没有依法质证和认证，违反上述法律规定。作为重要图纸原件，应只有被上诉人持有，但因被上诉人违法转包和分包、管理人员监管不力，落入不法分子***之手，被上诉人要负全责。4、XXXX现场、照片和光盘是本案的物证。5、证人***、***是参加XXXX和配电房修建的工人，二人的证言可以证明案件经过。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第四十八条规定，***可以是公司员工，也可以不是公司员工，都可以订立表见代理合同，没有必须是公司员工才能订立表见代理合同的规定。上诉人提供的书证、物证、证人证言可以证明上诉人与***订立了表见代理合同，此合同的订立与被上诉人有因果关系，所以被上诉人应负相关法律责任。 三、***2016年6月29日收取上诉人5万元定金，才准上诉人开工的事实。证人可以证明，上诉人于2016年7月1日开工的。被上诉人答辩认为***收取承包人定金违反了交易习惯，仅是被上诉人的一面之辞。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条定金有明文规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，有法律规定的要按照法律规定，无法律规定的才按交易习惯。所以上诉人与***约定给付定金，并没有违反任何法律。根据上述法律规定，收取定金的一方违约要双倍返还定金。 四、上诉人完工后，被上诉人派人验收，也就是履行合同义务，验收当天，证人***、***都在现场。2017年1月26日，几个工人向上诉人追讨工资，上诉人和1802335****的手机号通电话，当时开着免提，让大家听到工程款的情况，对方称是被上诉人经理***。一审后，经上诉人查询，该手机号码是***的。当时只有两种情况：1、***用***的手机打电话给上诉人，不想让上诉人知道***的真正手机号码。2、***指使***通电话，授权***打电话及支付工程款给上诉人。***与***恶意串通，上诉人收到的就是被上诉人支付的工程款。上诉人提供的四张铁塔照片证明了被上诉人使用了上诉人完成的铁塔基础和配电房，也证明了被上诉人接受了上诉人的合同义务。从9月4日验收到支付工程款，再到接受使用，这些都是被上诉人在履行合同义务的表现。所以根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定：无权代理人以被代理人的名义订立的合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。结合本案实际，法律上已认定被上诉人对上诉人和***的口头表见代理合同追认了。即使被上诉人曾经将工程转包给案外人***，工程不是***完成的，双方没有履行合同义务的证据，因此，法律上可以认定被上诉人与***之间的转包是无效的。 五、按照有关法律规定，被上诉人要赔偿有关损失，由一审的6000元增加至10000元，还要清算利息。 综上所述，上诉人与***之间构成了表见代理合同的两个条件，上诉人提供的书证、物证使上诉人有理由相信***有代理权所口头订立的表见代理合同，合法有效。上诉人与***的定金交易，法律上是允许的，并且上诉人也提供了证人予以证明。上诉人履行了合同义务，完成了铁塔基础和配电房的修建，并交了货，被上诉人也履行了合同义务，完成工程验收，给付了部分工程款，接受了铁塔基础和配电房。所以被上诉人理应承担因违法造成的后果，支付上诉人相关款项，双倍返还定金，赔偿相关损失。 建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。理由如下：1、上诉人与被上诉人之间不存在承揽关系，本案中被上诉人不属于被告，被上诉人从来没有与上诉人签订任何的承揽合同，没有任何的经济往来，被上诉人与上诉人之间根本不认识。2、上诉人所称2016年6月29日***收取上诉人的5万元定金也与被上诉人无关。3、被上诉人没有向上诉人支付过5万元。4、上诉人请求被上诉人支付相关费用没有任何事实与法律依据。 ***向一审法院起诉请求：1.由建筑公司向***付清剩余货款84000元（135000元-51000元）；双倍返还定金100000元；赔偿损失费6000元；清算2016年11月5日至结清所有款项之日止的利息（按年利率6%计算）。2.诉讼费由建筑公司承担。 一审法院认定事实：罗定市XX镇XX村新建铁塔及机房建设项目由建筑公司中标投得。2017年6月2日，***以上述工程是其与建筑公司的代表***口头订立承揽合同后由其对上述工程进行施工且已经施工完毕，而建筑公司拒绝向其支付相关款项为由诉至一审法院，要求处理。 一审法院认为：本案是承揽合同纠纷。***认为其与建筑公司存在承揽合同关系，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，应首先对其与建筑公司存在承揽合同关系承担举证责任。首先，根据***所述，其是与建筑公司的代表***就涉案工程口头订立承揽合同，但***未能提供***的具体身份信息，而根据现有证据，亦无法证实其有与***口头达成过承揽合同。其次，***亦未能举证证实***是建筑公司的员工，而建筑公司亦否认***是其公司的员工，且没有与***订立承揽合同。再次，即使涉案工程是***实际施工，亦不足以证实就是***在建筑公司处取得涉案工程的施工，因为建筑公司在答辩中确认其在中标投得涉案工程项目之后将工程转包给案外人***，之后***又将工程转包给案外人***，故此不排除***与他人订立合同取得涉案工程的施工。综上所述，***未能举证证实其与建筑公司存在承揽合同关系，应对此承担举证不能的后果。***的各项诉讼请求，理据不足，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，作出判决如下：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费4100元，由***负担。 本院二审期间，上诉人***围绕其请求提交了以下证据：1、罗定市XX镇XX村新建铁塔及机房建设项目现场照片四张，拟证明涉案工程是上诉人所做，被上诉人已经使用，应当支付相应的工程款。2、《中华人民共和国合同法》第四十八条注解，拟证明***与被上诉人可以没有任何关系，可以不是公司员工，也可以构成无权代理。3、证人***、***的证人证言，拟证明（1）2016年6月28日，上诉人与***订立合同内容时，两位证人当时在场并知道合同内容。（2）2016年9月4日，被上诉人派人进行验收。（3）2017年1月26日，自称为公司经理***的人打电话给上诉人，并同意当日支付5万元给工人过年。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系承揽合同纠纷。本案争议的焦点问题为：上诉人***与被上诉人建筑公司是否存在承揽合同关系。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，***对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。***起诉认为其是与建筑公司的代表***就涉案工程口头订立承揽合同，但没有提供***的身份信息，也没有提供证据证实其有与***口头达成过承揽合同。建筑公司亦否认***是其公司的员工，与***没有任何经济往来。再次，***在二审中提供的照片及证人证言等证据，无法证实是其实际完成涉案工程的实际施工人。因此，***未能举证证实其与建筑公司存在承揽合同关系，也未能举证其实际完成涉案工程，应对此承担举证不能的后果。***的各项诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4200元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一八年三月十二日 本件与原本核对无异 书记员***