某某、罗定市第四建筑工程有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省云浮市中级人民法院 民事裁定书 （2018）粤53民申28号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，土家族，1968年11月21日出生，住广东省佛山市三水区西南镇欧北村。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗定市第四建筑工程有限公司。住所地：罗定市罗城街道龙园路。 法定代表人：***，该公司经理。 再审申请人***因与被申请人罗定市第四建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）承揽合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2017）粤5381民初1179号民事判决和本院（2017）粤53民终1525号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 ***申请再审请求：一、撤销罗定市人民法院（2016）粤5381民初1179号民事判决和云浮市中级人民法院（2017）粤53民终1525号民事判决；二、判令建筑公司支付全部工程款135000元，双倍返还定金100000元，赔偿损失18000元及支付上述款项从2016年11月5日起至结清之日止的利息（按年利率6%计算）；三、一、二审诉讼费用由被申请人负担。 事实与理由： 一、我有新的证据足以推翻原判决。二审后，我在罗定市罗城派出所查到了***的身份证住址。2016年6月28日，我与建筑公司的表见代理人***口头达成了双朗铁塔基础及配电机房工程的承揽合同的事实，有证人***、***可以作证，我要求法院准许二人为我出庭作证。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条的规定，我和***订立合同时，***并没有获得建筑公司的授权，但他有建筑公司的双朗铁塔工程的制作图和工程标的现场，我有理由相信他有代理权才与他订立了承揽合同。这就构成了表见代理。我与***之间存在承揽关系，就相当于与建筑公司存在承揽关系。上述法律规定足以推翻二审判决认定我与建筑公司不存在承揽合同关系。又因为我交付了工程成果，建筑公司已经接受使用了，这就是双方履行合同的表现。我有权向建筑公司主张该合同的效力，有权要求建筑公司支付全部工程款135000元、双倍返还定金100000元、赔偿我和证人的误工费损失18000元、清算利息及承担诉讼费。 我有以下新的证据足以推翻二审判决：1、申请双朗村民委员会出具的证明；2、双朗村民***和***可以作证：双朗铁塔基础及配电机房工程是我实际完成的；3、我和***和***的交易可以证明我是涉案工程的实际施工人。 二、一、二审判决认定我起诉认为与建筑公司的代表***就涉案工程口头订立承揽合同是错误的。我在起诉状中写的是“被告的表见代理”，而一审判决认定是“被告公司的代表”。我主张的表见代理是没有代理权的，可以适用合同法第四十八条的规定。而代表是有代表权的，不适用合同法第四十八条的规定。二审法院又在我没有主张过“建筑公司的代表”，对方也没有证据证明我主张过的情况下认定了我起诉认为是与“建筑公司的代表”***口头订立承揽合同。我没有主张过***是建筑公司的代表，所以我没有为此举证的责任，建筑公司不承认***是公司的员工，与我的举证责任无关。 三、我提交给法院的主要证据光盘没有经过质证。光盘记录了工程从开工到完工的全过程，证明我是实际施工人。一、二审法官没有放出来质证，也没有要求我冲洗照片出来，光盘没有被采信直接影响了判决结果。我现在把光盘中的照片冲洗出具有代表性的9张，都是我的工人***在工程中施工作业的实际照片，证明我是涉案工程的实际施工人。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求法院查明事实，依法裁定再审，支持再审申请人的请求。 建筑公司在再审审查期间没有提交答辩意见。 本院经审查认为，再审申请人***申请再审提供的证据均不是新的证据。***提供罗定市船步镇双朗村民委员会出具的证明、证人***、***、***、***提供的证言、工人施工照片虽然是2018年4月出具的，但其证明内容发生在2016年，不是新出现的证据，***不能证明其因客观原因未能在一、二审期间提交，故上述证据不属新证据，本院不予采纳。***申请上述证人出庭作证，因其证言不是新证据，本院不予准许。***提供的照片是其在一审时提交的光盘中的部分内容，一审法院已经质证过，建筑公司认为与***不存在承揽关系。***提供工人施工作业的照片，不能证实施工现场是双朗铁塔工程，更不能证实***承接了建筑公司的双朗铁塔工程。***在一、二审提交的工程图纸复印件、银行个人活期帐户交易明细等不足以证实其有理由相信***的行为构成表见代理，建筑公司亦否认***是其员工，否认与***存在任何经济往来，因此***主张与建筑公司存在承揽合同关系，请求建筑公司履行合同义务的证据不足，一、二审法院驳回其诉讼请求正确。 综上，***的再审申请理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年七月十三日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。