某某、望江县建筑公司劳动争议民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖08民终2283号

上诉人（原审原告）***，男，1974年7月3日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。

委托诉讼代理人：李兰，安徽益上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙宇婕，安徽益上律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：望江县建筑公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇三孝路136号。

法定代表人：任理朋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师

上诉人***因与被上诉人望江县建筑公司（以下简称望江建司）劳动争议一案，不服安徽省望江县人民法院（2022）皖0827民初2790号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年7月6日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，书面审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判并改判支持***的一审诉讼请求，本案诉讼费用由望江建司承担。事实与理由:一、***与望江建司存在人身及财产隶属性，应当认定双方存在劳动关系。首先，望江建司、***具备合法的主体资格；其次***根据望江建司的生产工作需要，从事管理岗位工作；另外望江建司每月向***支付工资，再结合停工通知由望江建筑公司发出，可得知双方之间存在人身及财产隶属性，故应当认定***与望江建司之间存在劳动关系。二、在劳动仲裁阶段及本案一审中，望江建司均提交了书面劳动合同，其对双方的劳动关系是认可的，且在仲裁裁决后，望江建司并未提出异议，视为其认可仲裁认定的事实。而且***也以该份劳动合同向工伤基金申请工伤赔偿，让社保基金代其支付给***的工伤赔偿费用。望江建司称***系汪立中个人雇佣，但并未提供委托支付凭证等相应证据予以佐证，因此该主张不成立。三、根据***提供的银行流水能够反映其每月工资为15000元/月，因此***的工资及经济补偿金应当按照该金额认定。***2021年4月起至2021年10月一直在工地上工作，其工资为97500元（6.5个月×15000/月）。望江建司未足额支付劳动报酬，且未与***签订书面劳动合同，也未为***购买社保，故应当向支付***经济补偿金45000元（3个月×15000/元）。四、因望江建司未给***购买社保，***自行购买2018年9月至2021年10月期间社保产生了损失共计34272元，也应予支持。综上所述，原审判决事实认定错误，法律适用错误，损害了***的合法权益，请求二审法院依法查明事实，维护***的合法权益。

望江建司辩称，一、望江建司与***之间没有劳动关系，案涉工程的承包单位名义上是望江建司，但实际承建的是汪立中个人。2018年该项目开始施工的时即是望江世茂置业有限公司和汪立中直接对接，望江建司参与该工程是为了报备相关的建设手续，实际施工人是汪立中；二、从合同的角度来说，***也是汪立中直接聘请的，与望江建司没有任何对接，汪立中的证明可以证明；三、***进入工地后服从汪立中的指令和安排，望江县建筑公司对***没有工作指示的安排。四、关于***的报酬，虽是望江县建筑公司的账号发放，但望江建司是代替汪立中发放的。因为按照备案合同的要求，所有的工程款都要打到望江县建筑公司；案涉工程于2020年5月份彻底无法继续施工并于2020年6月1日全面停工。2020年10月15日，望江县世茂置业有限公司和汪立中签订施工协议，约定汪立中全面退出施工，由建设单位望江县世茂置业有限公司直接接手后续的施工及承担相应的债权债务。该协议还约定了所有工人工资包括项目部管理人员的工资及后续所欠的工资都是由世茂置业公司处理。***是汪立中雇佣的项目部的工作人员，在汪立中全面退出施工后，工资应该由望江县世茂置业有限公司处理；关于停工期工资问题，如果***和雇主汪立中没有约定停工期间的工资标准，按照相关规定，工资按最低工资标准70%进行发放。五、望江建司在劳动仲裁提交劳动合同的时候，上面的签名不是***本人所签，***当庭亦不予认可该劳动合同，因此该合同是一份不真实的合同，签订这份合同的目的是为了报工伤。综上所述，从工程实际施工情况以及人身关系隶属性和工资发放等情况来看，***和望江建司不存在劳动关系。

***向一审法院起诉请求：判令望江建司立即支付***工资195000元、解除合同经济补偿金45000元、未缴纳社保损失34272元并承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明事实如下：望江世茂置业有限公司系望江紫荆樾府项目工程的建设单位，望江建司系该工程名义上的施工承包单位，汪立中（案外人）原系该工程的实际施工人。***与汪立中就工资待遇等事宜协商一致后，到上述工地工作，担任施工员，期间，望江建司按照汪立中的要求代汪立中向***支付报酬款。2021年5月31日，因建设单位资金链问题，望江建司向紫荆樾府项目部发出停工通知，要求紫荆樾府项目部停止施工。2021年9月8日，望江世茂置业有限公司向望江县住房和城乡建设局提出关于请求协调紫荆樾府项目工程施工单位复工的报告，请求有关部门协调督促施工单位恢复项目施工。2021年10月15日，望江世茂置业有限公司（甲方）与汪立中（乙方）签订《关于紫荆樾府项目未完工程的施工协议》，该协议载明，甲、乙双方就紫荆樾府项目的施工建设于2018年8月26日签订《建设工程施工合同》，2020年4月28日签订《补充协议》，包括所有承诺函；案涉工程至今未复工；未完工程的施工由甲方全面接手管理、组织施工，乙方不再参与和组织项目的各项管理，乙方原有现场管理人员在本协议签订后2日内退场完毕；本协议签订后，并不免除乙方（实际施工人）对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任；工程完工后甲、乙双方于2018年8月26日签订的《建设工程施工合同》，2020年4月28日签订的《补充协议》同时解除……。随后，汪立中及其所雇请的原有现场管理人退场。

另，***曾向望江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：望江建司支付工资195000元［即拖欠6.5个月×15000元/月×2（含未签书面劳动合同差额工资）］；2、望江建司支付经济补偿金45000元（即解除合同经济补偿金）；3、望江建司支付未缴纳社会保险费的相关补偿；4、望江建司支付误工费1500元。2022年2月15日，望江县劳动人事争议仲裁委员会作出〔2022〕望劳人仲案字第23号仲裁裁决，裁决望江建司支付***工资17891元；望江建司支付***经济补偿15000元；驳回***其他仲裁请求。***不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，要求判如前述所请。

一审法院认为，本案争议的焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者接受用人单位（具备用工主体资格）的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。本案中，望江建司仅为该工程名义上的承包人，与***之间无建立劳动关系的合意；工程名称为紫荆樾府项目部；案外人汪立中则系该工程的实际施工人，实际负责施工管理和承担经营风险；***系与汪立中协商一致后到该工地工作，其报酬亦是由汪立中确定，望江建司仅仅为汪立中向***代发过工资；***亦未能提供确凿的证据证明其与望江建司之间已建立劳动关系。2014年发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要>第五十九条进一步释明的答复》中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。由此可见，***与望江建司之间不存在劳动关系。由于***主张的双倍工资、经济补偿金、未缴纳社保损失是以双方存在劳动关系为前提条件，因双方之间不存在劳动关系，故不予支持。至于***所述的2021年4月至2021年10月15日期间工资，其可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费减半收取计5元，由***负担。

二审中，***向本院提交其在2019年5月到2021年10月份的个人参保证明，拟证明望江建司没有给***购买社保，望江建司应支付***的社保损失费用。望江建司质证称，对参保证明的真实性无异议，但该证据达不到证明目的。本院对该证据认证如下：对该证据的真实性予以认定，至于其证明目的，需综合全案予以分析论证。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。因此，认定望江县建筑公司与***之间是否存在劳动关系，首要应考量双方是否具有相应的意思表示的行为和意思表示的具体内容。本案中，***在仲裁时否认《劳动合同书》是其所签，故本案双方没有签订书面的劳动合同。本案亦无其他证据证明望江县建筑公司与***之间就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通，也即本案无证据证明望江县建筑公司与***存在建立劳动关系的合意。***在一审庭审时也陈述是由案外人汪立中直接招用至案涉工地工作，其工资也是与汪立中协商确定，而结合汪立中与建设单位签订的《关于紫荆樾府项目未完工工程的施工协议》、***在一审时提交的《追加第三人申请书》能够证明汪立中是案涉工程项目的实际施工人的事实，因此，望江县建筑公司仅是案涉工程名义上的承包单位，其通过设立的农民工工资专户向***发放工资的行为也应视为代实际施工人汪立中所为，***与望江县建筑公司之间不存在成立劳动关系的条件，故一审法院认定双方不构成劳动关系并判决驳回***的诉请并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　诸冬林

审 判 员　左　红

审 判 员　高　平

二〇二二年七月二十六日

法官助理　金　耀

书 记 员　朱　彤

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；。

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。