78原告山东鲁东路桥有限责任公司与被告湖南潭衡高速公路开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘04民初78号

原告：山东鲁东路桥有限责任公司

被告：湖南潭衡高速公路开发有限公司

原告山东鲁东路桥有限责任公司（以下简称鲁东路桥公司）与被告湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案。因潭衡高速公司提出管辖权异议，湖南省高级人民法院于2020年11月18日以（2020）湘民辖终108号民事裁定，维持本院驳回管辖异议申请的裁定。同年12月1日，鲁东路桥公司书面申请增加诉讼请求。2021年1月7日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。鲁东路桥公司的委托诉讼代理人刘炳杰、刘景晴，潭衡高速公司的委托诉讼代理人田欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鲁东路桥公司向本院提出诉讼请求：1.判令潭衡高速公司支付工程款29318481元，利息7411700元，合计36730181元，并以29318481元为基数自2020年6月11日起至实际付清之日止，按照0.08‰的日利率计算利息；2.本案诉讼费、保全费等费用全部由潭衡高速公司负担。2020年12月1日，鲁东路桥公司增加一项诉讼请求：判令鲁东路桥公司对湖南省湘潭至衡阳西线高速公路第26合同段建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。事实和事由：2006年10月，鲁东路桥公司参与潭衡高速公司潭衡西线高速公路土建施工招标工作。同年12月5日，潭衡高速公司向鲁东路桥公司发放潭衡西线高速公路土建工程施工第26合同段的中标通知书。2007年1月15日，双方签订《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目土建工程施工合同协议书》。合同签订后，鲁东路桥公司成立26合同段项目部对所承包工程进行施工。全部工程于2011年10月15日完成并通车。因潭衡高速公司一直未与鲁东路桥公司结算工程款，导致鲁东路桥公司无法向实际施工人付款。2016年9月12日，实际施工人将鲁东路桥公司与潭衡高速公司均诉至法院，该案由湖南省高级人民法院二审确认了案涉工程的相关事实及工程造价。后鲁东路桥公司催促潭衡高速公司付款，潭衡高速公司仍未付款。对于增加一项诉请的事由：因潭衡高速公司迟迟未支付工程款，依法对湖南省湘潭至衡阳西线高速公路第26合同段建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

潭衡高速公司辩称，湖南省高级人民法院审结的（2019）湘民终225号案件中已经查明潭衡高速公司与鲁东路桥公司之间的关系，双方同为该案的当事人，本案对同一法律关系进行审理和确认，违背了一事不再理的原则。该生效判决确认实际施工人曾向军有权不分先后、不分主次请求双方履行付款义务。鉴于曾向军已经申请强制执行该生效判决，执行法院也先后冻结潭衡高速公司5000万元，并至少执行了潭衡高速公司14846558元，因此将曾向军列为本案第三人更有利于明确权利及查明后续债务清偿情况。鲁东路桥公司此前的书面意见已经明确表达了其并无履行（2019）湘民终225号生效判决的意向和行为，因此，为了保护实际施工人的权利，在曾向军没有明确表示不向潭衡高速公司主张权利或鲁东路桥公司将全部债务清偿完毕前，鲁东路桥公司要求潭衡高速公司付款的请求应当予以驳回，否则将导致潭衡高速公司重复支付，并实质威胁曾向军债权的实现。即使就本案做出相关判决，也只是把双方之间的争议转移至执行程序，无法定分止争。生效判决明确了潭衡高速公司欠付的数额，该数额并不涉及利息部分，鲁东路桥公司也没有在判决做出后申请再审请求对该数额进行变更，其提出的利息请求显然有悖于已经生效的判决内容。此外鲁东路桥公司作为实施转包人存在全部过错，已经实际取得880万的利润，如再支持其利息请求，更会助长转包挂靠的违法行为。实际施工人曾向军对本案工程不享有优先受偿权，鲁东路桥公司新增的诉讼请求与曾向军具有法律上的利害关系，应当进行追加。此外，最高人民法院受理的潭衡高速公司其他合同段的案件中，确定该项目应自通车之日即2011年10月15日起计算工程价款优先受偿权的行使时间，并以此驳回其他承包人主张优先受偿权的请求，本案应当同样予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合无争议的事实综合认定如下：

2018年12月19日本院对曾向军与陈勇、鲁东路桥公司、潭衡高速公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）湘04民初104号一审民事判决：一、潭衡高速公司在本判决生效之日起十五日内向曾向军支付欠付的工程款(含鲁东路桥公司管理费)30367798元，并以该工程款为基数从2011年10月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、驳回曾向军的其他诉讼请求。该判决认定的事实：2006年，潭衡高速公司为建设湖南省湘潭至衡阳西线高速公路，进行公开招标。2006年9月6日，鲁东路桥公司与湖南金长润科技实业有限公司签订《公路工程联营协议书》，约定：就湖南省湘潭至衡阳西线高速公路第五合同段的招投标过程及中标后项目实施办法达成了协议。2006年12月5日，鲁东路桥公司收到潭衡高速公司的湖南省湘潭至衡阳西线高速公路土建工程施工招标中标通知书，同年12月15日，鲁东路桥公司授权李伟为代理人并授权李伟在26合同段的投标过程中，以投标人的名义签订合同协议书并全权处理一切与此有关的事项。2007年1月15日，潭衡高速公司与鲁东路桥公司签订《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目土建工程施工合同协议书》，约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为73638846元，合同工期14个月，构成合同文件的主要有施工合同及附件、中标通知书、投标书及投标书附录、合同专用条款（项目专用本）、合同通用条款（范本）等。合同签订后，鲁东路桥公司成立鲁东路桥公司26合同段项目部，任命蒋建新为项目部经理，代表鲁东路桥公司对26合同段工程进行全面施工与管理。2008年4月，工程动工。2008年8月1日，陈勇以26合同段项目经理部的名义与曾向军签订《公路工程联营协议书》，约定26合同段“由乙方（曾向军）负责施工机械、施工队伍、资金的组织，并以鲁东路桥公司的名义组织施工管理，办理有关施工手续”；“鲁东路桥公司与业主（潭衡高速公司）签订的工程施工合同规定的包括但不限于工期、进度、质量等方面的要求及投标书中所作出的各项承诺，是乙方施工依据的执行标准，乙方必须无条件执行”；“甲方收取工程管理费总额为880万元包干，鲁东路桥公司应收取工程合同总价161139056元1％的管理费1611390元，包含在向甲方支付的880万元管理费中…”“业主（潭衡高速公司）拨付的所有款项……甲方（鲁东路桥公司）按约定提取管理费后，由乙方在鲁东路桥公司和甲方的合理监督下自主使用”，“项目经理部的行政公章由甲乙双方共管，财务印鉴设两枚，财务专用章由乙方保管，私章由甲方保管”等。施工过程中，有大量的施工资料，包括工程变更、计日工申请等有项目经理签字一栏，资料员在填报资料时，代为签署了项目经理蒋建新的姓名，并加盖了项目部印章。陈勇与鲁东路桥公司共同收取（或者扣除）曾向军的管理费等880万元，潭衡高速公司支付的工程款，鲁东路桥公司已全部支付（含扣除的管理费）给了曾向军。曾向军按约定全面履行了义务，完成了26合同段的全部设计工程量及变更工程量。工程竣工后，曾向军以鲁东路桥公司的名义将全部结算及竣工资料移交给潭衡高速公司。2011年10月15日，湘潭至衡阳西线高速公路全线通车。2013年1月11日，曾向军经26合同段项目部、鲁东路桥公司授权参加湖南省交通厅关于召开湘潭至衡阳西线高速公路拖欠工程款和农民工工资的专题会议。2013年1月20日，潭衡高速公司《各施工单位付款明细》载明：截至2012年12月31日，付鲁东路桥公司工程款47323455元。该付款明细上潭衡高速公司开办公司(母公司)泰邦基建发展有限公司的财务负责人签写了“对账差异说明：⑴我方转对方1000万元，对方已转回1000万；⑵87000税款，其中40000、3000、44000为我方入账，对方未入账。宋，2013年1月20日”的内容。该案诉讼中，曾向军申请工程造价鉴定。经依法委托，湖南天诚联合工程造价咨询有限公司的鉴定意见是：1、列入合同台账内的全部工程（包括投标时按设计图纸计算的工程量以及投标后潭衡高速公司进行系统性的重大设计变更增加的工程量）；2、未列入合同台账，但经工程建设单位签署了意见以工程变更令和计日工形式增加的工程；3、潭衡高速公司依合同给予的奖金；4、因潭衡高速公司、鲁东路桥公司的原因导致不能按时开工对工程中的主要材料（重油等）和人工工资给予价格调差；5、曾向军按工程建设有关单位的要求对工程建设有关事项进行协调而支出的协调费用；6、潭衡高速公司将一部分投标时的设计工程量擅自划分不列入合同台账内不让曾向军施工，该部分工程合理的利润；7、因潭衡高速公司、鲁东路桥公司的原因不能按时开工导致工期遭遇雨季停工的停工损失。2018年10月26日，天诚咨询公司作出潭衡高速公路第26合同段清单范围内、清单范围外天诚基审字2018(3073)、(3074)号工程造价鉴定报告，结论为：清单范围内造价为45037146元、清单范围外:1、可确定部分的造价结论为20488237元［明细如下:（1）潭衡高速公路26合同段工程台账与计量一览表中的工程造价为12688831元；（2）计日工为2306775元；（3）工程变更为4381380元；（4）协调费用为1111250元］。2、清单范围外不可确定部分的造价为15627905元［明细如下：（1）未完全确认的计日工为4132629元；（2）未完全确认的工程变更为3210887元；（3）未完全确认的各类报告费用为6855299元；（4）未完全确认的协调费用为1429090元］。经审查该鉴定结论中，清单范围内造价为45037146元、清单范围外可确定部分的造价结论为20488237元。一是鉴定程序合法，鉴定机构、参与鉴定的人员具有鉴定资质、资格；二是鉴定方法符合实际，每项鉴定均根据原始材料、相关文件、合同约定等并组织双方当事人对鉴定中的有关事项交换了意见；三是委托程序合法合规。该鉴定结论中的上述部分可作为裁判依据。

2019年12月6日，湖南省高级人民法院对该案作出（2019）湘民终225号二审民事判决：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初104号民事判决；二、鲁东路桥公司在本判决生效之日起15日内向曾向军支付欠付工程款29318481元，并以该工程款为基数自2011年10月15日起至付清之日止，按照0.08‰的日利率计算利息；三、潭衡高速公司在其欠付鲁东路桥公司29318481元范围对上述第二项判决确定的义务承担连带清偿责任；四、驳回曾向军的其他诉讼请求。该二审判决对上述一审判决认定的事实予以确认，同时还查明：潭衡高速公司、监理单位的《施工监理实施办法》相关内容为：潭衡高速公司和潭衡总监办为加强项目的施工监理，使全线监理工作目标明确、责任到位、标准统一、程序合理、运行高效，以保证工程质量，提高投资效益和控制建设工期，特制定本办法。二审中，曾向军、潭衡高速公司确认一审判决采信鉴定报告中各类报告费用6855299元（1573370元人工费用补差+3165623元柴油重油补差+2116306元），其中1573370元、2116306元合计为3689676元，一审判决对两款合计为4738993元错误，多计入1049677元应该核减。二审中，潭衡高速公司提交合同专用条款及合同通用条款，拟证明合同专用条款第70.1条明确约定不调整价差、合同通用条款第53条明确约定索赔期内未索赔则丧失索赔权，鉴定机构将补差损失7343516元（未完全确认：计日工4132629元+变更3210887元）计入不确定金额违反合同约定，工程监理机构分为总监办、驻地监理处、驻地监理组三级的机构，至少要有监理处盖章、总监签名方能代表监理单位的意见，一名监理员的签字仅能代表其签收了施工单位报送的文件，不能代表监理单位已经认可该工作实际发生，更不能证明应当计取全部工程款，合同专用条款第60.15条约定逾期付款利率为0.08‰，逾期付款利率有合同约定的应从合同约定。该二审判决对该证据作出认定：施工合同第二条约定投标书及投标书附录、合同专用条款（项目专用本），应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分。《投标书附录》第16条载明未付款额的利率为0.08‰日。潭衡高速公司在二审中提交的证据施工合同专用条款中第60.15条约定未付款额的利率为0.08‰日。因曾向军作为实际施工人，其向发包方潭衡高速公司主张权利，潭衡高速公司仅在施工合同约定范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”的规定，本案应按照合同约定的0.08‰日计算欠付工程款利息，一审判决对欠付工程款按照中国人民银行同期贷款利率计息有误，本院予以纠正。据此，潭衡高速公司欠付工程款为29318481元（一审判决30367798元-1049317元）。

2020年1月10日，本院立案执行上述（2019）湘民终225号民事判决及（2016）湘04民初104号民事判决。并于2020年10月26日以（2020）湘04执470号之一执行裁定，指定湖南省衡南县人民法院执行本案。在执行过程中，本院扣划了鲁东路桥公司3114560.22元银行存款，同时通过衡南县人民法院的协助，扣划了潭衡高速公司10387627.6元，上述款项除扣除鲁东路桥公司10000元执行费外，余款13492187.82元已经全部划拨给申请执行人曾向军。

2020年12月14日，湖南省衡南县人民法院作出（2020）湘0422执904号执行裁定，以被执行人目前确无可供执行的财产及申请执行人也未能提供其他可供执行的财产线索为由，终结（2019）湘民终225号民事判决书的本次执行程序。该裁定查明：在衡阳市中级人民法院执行过程中，潭衡高速公司已向申请执行人支付了工程款10387627.6元，鲁东路桥公司向申请执行人支付了工程款8104560.2元，合计向申请执行人支付了18492187.82元。

本案诉讼中，潭衡高速公司申请追加曾向军为本案第三人，但鲁东路桥公司不同意追加。本案法庭辩论结束做最后陈述时，鲁东路桥公司同意在其诉请中扣减潭衡高速公司已付曾向军执行款10387626元及据实计算利息。

本院认为，本案争议焦点：1.鲁东路桥公司的本案起诉是否存在一事不再理的情形；2.应否追加曾向军为本案第三人；3.鲁东路桥公司诉请潭衡高速公司支付案涉工程款及利息有无依据；4.鲁东路桥公司诉请对案涉建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿应如何认定及处理。分述如下：

关于一事不再理。本案双方虽在案涉（2019）湘民终225号案件中均被判令向曾向军承担付款责任，但该案处理的是双方对曾向军的付款义务，并未对双方之间的权利义务予以处理，故本案鲁东路桥公司的起诉不存在一事不再理的情形。

关于追加第三人。本案纠纷虽与曾向军有关，但本案的处理不会影响曾向军的民事权益，曾向军又非本案的必要诉讼当事人，且本案原告鲁东路桥公司又不同意追加，故被告潭衡高速公司申请追加曾向军为本案第三人，依法不予准许。

关于工程款。根据生效的（2019）湘民终225号民事判决中关于“鲁东路桥公司在本判决生效之日起15日内向曾向军支付欠付工程款29318481元，并以该工程款为基数自2011年10月15日起至付清之日止，按照0.08‰日的利率计算利息；潭衡高速公司在其欠付鲁东路桥公司29318481元范围对上述判项确定的义务承担连带清偿责任”及本案诉请中关于“判令潭衡高速公司支付工程款29318481元，利息7411700元，合计36730181元，并以29318481元为基数自2020年6月11日起至实际付清之日止，按照0.08‰的日利率计算利息”的内容，鲁东路桥公司诉请的工程款数额与利息计算方式均源于生效判决所确认的内容。鲁东路桥公司作为案涉工程施工合同承包人一方，本有权向发包人即潭衡高速公司主张案涉工程款，但因案涉工程并非鲁东路桥公司亲自完成，曾向军在实际完成案涉工程后诉请潭衡高速公司支付工程款又得到上述生效判决的支持，故可认定为鲁东路桥公司请求潭衡高速公司支付工程款的权利，已被曾向军代为行使，且如果鲁东路桥公司的本案工程款诉请得到支持后又不向曾向军支付，一方面潭衡高速公司不能因此而减轻对曾向军的付款义务，另一方面亦可能损害曾向军的权益，故本案不能支持鲁东路桥公司请求潭衡高速公司支付工程款29318481元的诉请。但是，根据上述判项中双方对曾向军的付款义务，再结合双方在案涉工程施工合同中的法律关系，又可认定潭衡高速公司作为发包人就案涉工程款的支付义务是最终责任，而鲁东路桥公司因非发包人，在向曾向军支付工程款后有权向潭衡高速公司追偿。根据案涉执行裁定书认定的实际执行款项，鲁东路桥公司已向曾向军支付工程款8104560.22元，故本院对鲁东路桥公司诉请支付工程款29318481元中的该8104560.22元予以支持，剩余工程款，因鲁东路桥公司尚未向曾向军实际支付，依法不能支持，待鲁东路桥公司付款后再向潭衡高速公司追偿，无须另诉。

关于利息。鲁东路桥公司诉请潭衡高速公司按照0.08‰的日利率计算工程款利息，源于鲁东路桥公司在（2019）湘民终225号民事判决中有向曾向军支付该利息的义务，该判决认定鲁东路桥公司有此义务的依据又是案涉合同专用条款中有“逾期付款利率约定为0.08‰”的约定，这也是潭衡高速公司在该案中提出的“逾期付款利率有合同约定的应从约定”的上诉主张。由于上述判项之“潭衡高速公司在其欠付鲁东路桥公司29318481元范围对鲁东路桥公司应付曾向军的工程款承担连带清偿责任”中未涉及该利息，说明鲁东路桥公司诉请潭衡高速公司支付案涉利息的权利没有被曾向军代为行使，故鲁东路桥公司的该项诉请，于法有据。但是，根据湖南省衡南县人民法院于2020年12月14日作出的（2020）湘0422执904号执行裁定认定潭衡高速公司已向曾向军支付工程款10387627.60元，又因潭衡高速公司未能提供支付该款项的具体时间与金额，故应以该执行裁定书作出的时间和认定的金额据实核算利息。

关于工程价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

本案中，（2019）湘民终225号民事判决确认案涉工程价款应当给付的时间为2011年10月15日，至鲁东路桥公司的本案起诉时已超过十八个月。潭衡高速公司据此以鲁东路桥公司的该项权利未在合理期限内行使而提出应当驳回的主张，符合上述规定，本院予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款、第八百零七条、第一百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、第二条规定，判决如下：

一、被告湖南潭衡高速公路开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告山东鲁东路桥有限责任公司支付8104560.22元；

二、被告湖南潭衡高速公路开发有限公司于本判决生效之日起七日内以欠付工程款29318481元为基数按每日0.08‰的利率向原告山东鲁东路桥有限责任公司支付2011年10月15日至2020年12月13日期间的利息7850316元（2020年12月14日起以欠付工程款18930853元为基数按每日0.08‰的利率据实计算至付清之日止）；

三、驳回原告山东鲁东路桥有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费225451元，保全申请费5000元，合计230451元，由原告山东鲁东路桥有限责任公司负担130348元、被告湖南潭衡高速公路开发有限公司负担100103元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审 判 长　尹驰

审 判 员　周宏

审 判 员　张健

二〇二一年一月十四日

法官助理　彭斌

书 记 员　陈浅