湖南潭衡高速公路开发有限公司、山东鲁东路桥有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘民终191号

上诉人（原审被告）：湖南潭衡高速公路开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一西路第一大道13楼。

法定代表人：付建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田欣，湖南毓秀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东鲁东路桥有限责任公司，住所地山东省东营市东营区西四路541号。

法定代表人：燕增学，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘炳杰、刘景晴，山东正义之光律师事务所律师。

上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡高速公司）因与被上诉人山东鲁东路桥有限责任公司（以下简称鲁东路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2020）湘04民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。潭衡高速公司的委托诉讼代理人田欣，鲁东路桥公司的委托诉讼代理人刘炳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

潭衡高速公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回鲁东路桥公司的全部诉讼请求，并由鲁东路桥公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案应当追加利害关系人曾向军为第三人参加诉讼，一审法院未依法追加曾向军参加诉讼属遗漏重要当事人，并实际影响曾向军后续债权的实现；二、一审判决采信的（2020）湘0422执904号执行裁定及其他涉及执行进展的资料系法院主动调取所得，上述材料未在庭审中向当事人出示，剥夺了当事人发表质证意见的权利，属于严重违反法定程序，本案应发回重审；三、在曾向军的债权未执行到位之前，潭衡高速公司不应向鲁东路桥公司支付工程款或利息，且一审法院对利息支付时间和支付金额认定错误，利息应从鲁东路桥公司首次诉请潭衡高速公司支付工程款时间，也即2020年7月3日起算。

鲁东路桥公司辩称：本案一审判决结果不影响曾向军的民事权益，无须追加曾向军为第三人参加本案诉讼；（2020）湘0422执904号执行裁定属当事人无须举证证明的事实，无须向当事人出示并组织质证；一审法院对案涉工程款利息的计算方式以及起算时间等认定均无不妥。

鲁东路桥公司起诉请求：1.判令潭衡高速公司支付工程款29318481元，利息7411700元，合计36730181元，并以29318481元为基数自2020年6月11日起至实际付清之日止，按照0.08‰的日利率计算利息；2.判令鲁东路桥公司对湖南省湘潭至衡阳××路××段建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.本案诉讼费、保全费等费用全部由潭衡高速公司负担。

一审法院认定事实：2018年12月19日一审法院对曾向军与陈勇、鲁东路桥公司、潭衡高速公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）湘04民初104号一审民事判决：一、潭衡高速公司在本判决生效之日起十五日内向曾向军支付欠付的工程款(含鲁东路桥公司管理费)30367798元，并以该工程款为基数从2011年10月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、驳回曾向军的其他诉讼请求。该判决认定的事实：2007年1月15日，潭衡高速公司与鲁东路桥公司签订《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目土建工程施工合同协议书》，约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为73638846元，合同工期14个月，构成合同文件的主要有施工合同及附件、中标通知书、投标书及投标书附录、合同专用条款（项目专用本）、合同通用条款（范本）等。合同签订后，鲁东路桥公司成立鲁东路桥公司26合同段项目部，任命蒋建新为项目部经理，代表鲁东路桥公司对26合同段工程进行全面施工与管理。2008年4月，工程动工。2008年8月1日，陈勇以26合同段项目经理部的名义与曾向军签订《公路工程联营协议书》，约定26合同段“由乙方（曾向军）负责施工机械、施工队伍、资金的组织，并以鲁东路桥公司的名义组织施工管理，办理有关施工手续”。曾向军按约定全面履行了义务，完成了26合同段的全部设计工程量及变更工程量。

2019年12月6日，本院对该案作出（2019）湘民终225号民事判决（二审判决）：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初104号民事判决；二、鲁东路桥公司在判决生效之日起15日内向曾向军支付欠付工程款29318481元，并以该工程款为基数自2011年10月15日起至付清之日止，按照0.08‰的日利率计算利息；三、潭衡高速公司在其欠付鲁东路桥公司29318481元范围对上述第二项判决确定的义务承担连带清偿责任；四、驳回曾向军的其他诉讼请求。该二审判决对前述一审判决认定的事实予以确认，还查明：施工合同专用条款中第60.15条约定未付款额的利率为0.08‰/日。

2020年1月10日，一审法院立案执行上述（2019）湘民终225号民事判决及（2016）湘04民初104号民事判决。并于2020年10月26日以（2020）湘04执470号之一执行裁定，指定湖南省衡南县人民法院执行本案。在执行过程中，一审法院扣划了鲁东路桥公司3114560.22元银行存款，同时通过湖南省衡南县人民法院的协助，扣划了潭衡高速公司10387627.6元，上述款项除扣除鲁东路桥公司10000元执行费外，余款13492187.82元已经全部划拨给申请执行人曾向军。

2020年12月14日，湖南省衡南县人民法院作出（2020）湘0422执904号执行裁定，以被执行人目前确无可供执行的财产及申请执行人也未能提供其他可供执行的财产线索为由，终结（2019）湘民终225号民事判决书的本次执行程序。该裁定查明：在湖南省衡阳市中级人民法院执行过程中，潭衡高速公司已向申请执行人支付了工程款10387627.6元，鲁东路桥公司向申请执行人支付了工程款8104560.2元，合计向申请执行人支付了18492187.82元。

本案诉讼中，潭衡高速公司申请追加曾向军为本案第三人，但鲁东路桥公司不同意追加。一审法庭辩论结束做最后陈述时，鲁东路桥公司同意在其诉请中扣减潭衡高速公司已付曾向军执行款10387626元及据实计算利息。

一审法院认为，本案争议焦点：1.本案起诉是否存在一事不再理的情形；2.是否应追加曾向军为本案第三人；3.鲁东路桥公司诉请潭衡高速公司支付案涉工程款及利息有无依据；4.鲁东路桥公司诉请对案涉建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿应如何认定及处理。分述如下：

关于一事不再理。本案双方虽在案涉（2019）湘民终225号案件中均被判令向曾向军承担付款责任，但该案处理的是双方对曾向军的付款义务，并未对双方之间的权利义务予以处理，故本案鲁东路桥公司的起诉不存在一事不再理的情形。

关于追加第三人。本案纠纷虽与曾向军有关，但本案的处理不会影响曾向军的民事权益，曾向军又非本案的必要诉讼当事人，且鲁东路桥公司又不同意追加，故潭衡高速公司申请追加曾向军为本案第三人，依法不予准许。

关于工程款。根据生效的（2019）湘民终225号民事判决中关于“鲁东路桥公司在本判决生效之日起15日内向曾向军支付欠付工程款29318481元，并以该工程款为基数自2011年10月15日起至付清之日止，按照0.08‰/日的利率计算利息；潭衡高速公司在其欠付鲁东路桥公司29318481元范围对上述判项确定的义务承担连带清偿责任”及本案诉请中关于“判令潭衡高速公司支付工程款29318481元，利息7411700元，合计36730181元，并以29318481元为基数自2020年6月11日起至实际付清之日止，按照0.08‰的日利率计算利息”的内容，鲁东路桥公司诉请的工程款数额与利息计算方式均源于生效判决所确认的内容。鲁东路桥公司作为案涉工程施工合同承包人一方，本有权向发包人即潭衡高速公司主张案涉工程款，但因案涉工程并非鲁东路桥公司亲自完成，曾向军在实际完成案涉工程后诉请潭衡高速公司支付工程款又得到上述生效判决的支持，故可认定为鲁东路桥公司请求潭衡高速公司支付工程款的权利，已被曾向军代为行使，且如果鲁东路桥公司的本案工程款诉请得到支持后又不向曾向军支付，一方面潭衡高速公司不能因此而减轻对曾向军的付款义务，另一方面亦可能损害曾向军的权益，故本案不能支持鲁东路桥公司请求潭衡高速公司支付工程款29318481元的诉请。但是，根据上述判项中双方对曾向军的付款义务，再结合双方在案涉工程施工合同中的法律关系，又可认定潭衡高速公司作为发包人就案涉工程款的支付义务是最终责任，而鲁东路桥公司因非发包人，在向曾向军支付工程款后有权向潭衡高速公司追偿。根据案涉执行裁定书认定的实际执行款项，鲁东路桥公司已向曾向军支付工程款8104560.22元，故对鲁东路桥公司诉请支付工程款29318481元中的该8104560.22元予以支持，剩余工程款，因鲁东路桥公司尚未向曾向军实际支付，依法不能支持，待鲁东路桥公司付款后再向潭衡高速公司追偿，无须另诉。

关于利息。鲁东路桥公司诉请潭衡高速公司按照0.08‰的日利率计算工程款利息，源于鲁东路桥公司在（2019）湘民终225号民事判决中有向曾向军支付该利息的义务，该判决认定鲁东路桥公司有此义务的依据又是案涉合同专用条款中有“逾期付款利率约定为0.08‰”的约定，这也是潭衡高速公司在该案中提出的“逾期付款利率有合同约定的应从约定”的上诉主张。由于上述判项之“潭衡高速公司在其欠付鲁东路桥公司29318481元范围对鲁东路桥公司应付曾向军的工程款承担连带清偿责任”中未涉及该利息，说明鲁东路桥公司诉请潭衡高速公司支付案涉利息的权利没有被曾向军代为行使，故鲁东路桥公司的该项诉请，于法有据。但是，根据湖南省衡南县人民法院于2020年12月14日作出的（2020）湘0422执904号执行裁定认定潭衡高速公司已向曾向军支付工程款10387627.60元，又因潭衡高速公司未能提供支付该款项的具体时间与金额，故应以该执行裁定书作出的时间和认定的金额据实核算利息。

关于工程价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，（2019）湘民终225号民事判决确认案涉工程价款应当给付的时间为2011年10月15日，至鲁东路桥公司的本案起诉时已超过十八个月。潭衡高速公司据此以鲁东路桥公司的该项权利未在合理期限内行使而提出应当驳回的主张，符合上述规定，应予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第一款、第八百零七条、第一百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十一条规定，一审法院判决：一、潭衡高速公司于判决生效之日起七日内向鲁东路桥公司支付8104560.22元；二、潭衡高速公司于判决生效之日起七日内以欠付工程款29318481元为基数按每日0.08‰的利率向鲁东路桥公司支付2011年10月15日至2020年12月13日期间的利息7850316元（2020年12月14日起以欠付工程款18930853元为基数按每日0.08‰的利率据实计算至付清之日止）；三、驳回鲁东路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费225451元，保全申请费5000元，合计230451元，由鲁东路桥公司负担130348元、潭衡高速公司负担100103元。

二审期间，当事人均未提交新证据。

经审查，鲁东路桥公司向一审法院提交了衡阳市中级人民法院执行款划拨审批表，潭衡高速公司提交书面质证意见，称后续清偿情况应当以法院依职权查询的（2020）湘04执470号最新执行进展为准。

经审查，各方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案是否应当追加曾向军为第三人参加诉讼；2.潭衡高速公司是否应向鲁东路桥公司支付工程款8104560.22元并支付利息，利息应如何计算。

关于本案是否应当追加曾向军为第三人参加诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼……”案涉工程实际施工人曾向军已另案提起诉讼，向鲁东路桥公司和潭衡高速公司主张权利，其权利已经由人民法院生效判决予以认定。本案系工程承包人鲁东路桥公司向发包人潭衡高速公司主张权利，曾向军并不是本案必须参加诉讼的当事人，且一审仅判决支持鲁东路桥公司实际向曾向军支付金额的部分，并未损害曾向军的利益，潭衡高速公司上诉主张一审法院未追加曾向军参加诉讼，属程序违法，本案应发回重审，理由不成立，本院不予支持。

关于潭衡高速公司是否应向鲁东路桥公司支付工程款8104560.22元以及相应利息的问题。潭衡高速公司与鲁东路桥公司签订有《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目土建工程施工合同协议书》。根据双方建设工程施工合同关系，潭衡高速公司有向鲁东路桥公司支付工程款的义务。根据已经生效的湖南省高级人民法院（2019）湘民终225号民事判决，工程的实际施工人曾向军已向潭衡高速公司和鲁东路桥公司主张权利，该案判决鲁东路桥公司向曾向军支付工程款2931.8481万元并支付利息，潭衡高速公司在其欠付鲁东路桥公司的工程款范围内（认定为2931.8481万元）承担连带清偿责任。该案执行过程中，鲁东路桥公司实际向曾向军支付了8104560.22元，该金额在潭衡高速公司欠付鲁东路桥公司的工程款范围内，故一审判决潭衡高速公司向鲁东路桥公司支付该款项，并无不妥。因潭衡高速公司实际欠付鲁东路桥公司的工程款金额为29318481元，双方合同约定“逾期付款利率约定为0.08‰/日”，湖南省高级人民法院（2019）湘民终225号民事判决亦判定鲁东路桥公司对该欠付工程款按照0.08‰/日的标准自2011年10月15日向曾向军支付利息，而潭衡高速公司不向曾向军支付利息，故一审判决潭衡高速公司以欠付工程款29318481元为基准，按照双方约定的利率标准（0.08‰/日），自湖南省高级人民法院（2019）湘民终225号民事判决认定潭衡高速公司应付工程款之日（2011年10月15日）起计付利息，亦无不妥。

关于潭衡高速公司上诉提出湖南省高级人民法院（2019）湘民终225号案件执行相关材料系一审法院依职权取得，未经质证即作为认定案件事实的依据的问题。因潭衡高速公司曾向一审法院出具质证意见，称后续清偿情况应当以法院依职权查询的（2020）湘04执470号最新执行进展为准，且二审中潭衡高速公司对一审查明的相关事实亦没有异议，故对潭衡高速公司以此为由主张一审程序违法，本案应发回重审的理由，本院不予支持。

综上所述，潭衡高速公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费225451元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾志红

审判员　　肖　芳

审判员　　张赛红

二〇二一年四月二十一日

法官助理侯超

书记员刘思