江苏华通工程检测有限公司与某某、江某某市政建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终2303号 上诉人（原审被告）：江苏华通工程检测有限公司，住所地江苏省南京市永丰大道36号05幢7楼。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1968年6月15日出生，汉族，个体工商户，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：**，江苏大直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏大直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江***市政建设有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇振阳街11号楼3层。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县城胜利北路。 负责人：**，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，江苏众想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏盐城国家级珍禽自然保护区管理处，住所地江苏省盐城市亭湖区黄尖镇新洋港***8号。 法定代表人：**，该管理处主任。 委托诉讼代理人：***，江苏国磊律师事务所律师。 上诉人江苏华通工程检测有限公司（以下简称江苏华通公司）因与被上诉人**、江***市政建设有限公司（以下简称江***公司）、江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）、江苏盐城国家级珍禽自然保护区管理处（以下简称盐城国家珍禽管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏华通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回**对江苏华通公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：1.江***公司具备相应的施工资质，江苏华通公司将案涉工程分包给江***公司不存在违法分包的情形。一审法院认为**借用江***公司资质签订案涉分包合同，进而认定分包合同无效，缺乏证据证明。同时基于合同相对性原则，**无权要求江苏华通公司支付工程款。2.江***公司以内部承包经营的形式与**签订建设工程内部承包经营合同，将案涉工程交由**进行施工，该合同属于双方内部承包关系，**应直接向江***公司主张工程款。江苏华通公司与江***公司签订的合同也载明**是江***公司委派的工地负责人，故**不属于建设工程司法解释中规定的实际施工人，其无权直接向江苏华通公司主张工程款。3.一审判决认定工程款为3259943.14元，但是盐城国家珍禽管理处对该金额始终不认可，其确认的价款为2899540.18元，且一审认定的审计表也没有盐城国家珍禽管理处的**确认，因此一审判决认定的事实没有依据。4.案外人**在其他案件中要求确认其对包括案涉工程在内的整个项目享有优先受偿权，**曾在一审法院提起撤销之诉，其后自行撤诉。如已有相关判决确认案外人**对本案款项享有优先权，则一审的判决显然与之前已生效的判决在认定事实上存在相互矛盾之处。 **辩称，1.江苏华通公司与盐城二建公司作为联合体对案涉工程进行联合投标、联合中标，应当是案涉工程的共同承包方，**系借用江***公司的资质承接案涉工程，不能因为江***公司有资质而认定分包合同有效，故一审法院认定**借用江***公司的资质签订案涉合同是无效的合同行为具有事实和法律依据。2.合同无效，**作为实际施工人有权要求江苏华通公司与盐城二建公司共同承担给付实际施工工程价款的责任，盐城国家珍禽管理处在欠付款范围内承担连带责任，作为被挂靠人的江***公司依法承担有关出借资质的法律责任。**属于建设工程司法解释中的实际施工人，有权主张实际施工的工程价款。3.**实际完成的工程量有各方当事人签字认可的结算审计单证实，应当予以支持。4.一审法院作出的（2018）苏0902民初1551号民事判决是认定**对合同编号ZQCW-02范围内其承建的工程在发包人欠付工程款范围内享有优先权。**之所以在一审法院撤回起诉是因为一审法院向**释明（2018）苏0902民初1551号判决书是认定**对其承建的工程享有优先权，不是对合同编号ZQCW-02所有工程享有优先权。因此江苏华通公司以此理由来抗辩本案判决与生效的判决存在矛盾，系对（2018）苏0902民初1551号民事判决理解上有偏差。综上，请求二审法院驳回江苏华通公司的上诉，维持原判。 盐城国家珍禽管理处辩称，1.虽然**的诉讼请求是要求支付工程款，但盐城二建公司于2018年7月26日进入破产程序，一审法院应当根据相关规定告知**变更诉讼请求为确认债权，并按确认之诉作出判决。2.盐城国家珍禽管理处在法庭辩论终结前已付清工程款。盐城国家珍禽管理处在一审庭审中也补充提交了证据，证明案涉工程结算总价为31618046.45元，盐城国家珍禽管理处截止2018年2月13日共向盐城二建公司支付工程款26460369.63元。后一审法院多次因盐城二建公司为被执行人的案件查封、冻结尚未支付的工程款，直至江苏省阜宁县人民法院依据《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定通知包括一审法院在内的多家法院解除查封、冻结后，盐城国家珍禽管理处于2019年2月1日已经付清全部工程尾款。3.盐城国家珍禽管理处不差欠盐城二建公司工程款，不应当列盐城国家珍禽管理处为被上诉人。 盐城二建公司书面辩称，1.同一审答辩、质证辩论意见。2.盐城二建公司与**没有承包合同关系，该工程是由江***公司发包给**施工，而非借用资质违法分包，江***公司具有施工资质。江苏华通公司和盐城二建公司不存在违法分包的问题。如果**确实参与江***公司案涉工程的施工，**只能向江***公司主张权利。3.盐城二建公司和江苏华通公司只和江***公司存在合同关系，即使主张权利也只能由江***公司主张，**只是代表江***公司在案涉工地上负责施工。 **向一审法院提出诉讼请求:1.判令江***公司、江苏华通公司、盐城二建公司共同支付给**工程款1809943.14元，并承担自2015年12月26日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息直至还款之日止；2.盐城国家珍禽管理处在差欠的工程款范围内承担连带责任；3.**对案涉工程1号桥、2号-1桥的工程价款依法享有优先受偿权；4.诉讼******公司、江苏华通公司、盐城二建公司、盐城国家珍禽管理处承担。 一审法院认定事实：2013年9月29日，江苏华通公司与盐城二建公司签订联合协议，联合投标承建盐城国家珍禽管理处湿地保护项目工程。该协议明确：江苏华通公司为联合体成员方，盐城二建公司为牵头人，双方约定江苏华通公司负责本招标工程中的桥梁工程，盐城二建公司负责除桥梁工程外的全部单体项目。2014年3月4日，盐城二建公司和江苏华通公司联合体中标，同月31日，盐城二建公司和江苏华通公司联合体共同与盐城国家珍禽管理处签订了合同。2014年5月28日，江苏华通公司与江***公司签订了分包协议书，江苏华通公司将案涉桥梁工程分包给江***公司。2014年6月8日，**与江***公司签订了建设工程内部承包合同，江***公司将案涉桥梁工程承包给**施工，该合同约定**仅向江***公司交纳工程总价0.5%的管理费用，由**自行结算工程款。**是案涉1号桥、2号-1桥的实际施工人。2015年6月16日，**承建的案涉1号桥、2号-1桥竣工并经验收合格，经盐城国家珍禽管理处委托审计，于2015年12月25日确定**所承建的桥梁工程的工程量为3259943.14元。**仅在2015年2月14日收到工程款1450000元，余款1809943.14*****公司、江苏华通公司、盐城二建公司一直未支付，**多次追要无果，遂诉至法院。 一审法院认为：（一）关于案涉合同的效力问题。盐城二建公司和江苏华通公司联合体共同与盐城国家珍禽管理处签订的合同是合法有效的。江***公司与江苏华通公司所签订的工程分包合同系案涉工程的实际施工人**借用江***公司的施工资质所为，该分包合同应认定无效。该施工合同虽然是无效的，但该建设工程已经竣工验收合格。根据相关法律规定，工程实际施工人**请求参照合同约定支付工程款的应予支持。 （二）关于差欠工程款数额的问题。**承建的案涉1号桥、2号-1桥竣工并经验收合格，经盐城国家珍禽管理处委托审计，于2015年12月25日确定**所承建的桥梁工程的工程价款为3259943.14元。**仅在2015年2月14日收到工程款1450000元，故确定差欠的工程款数额为1809943.14元。 （三）关于江***公司是否承担责任的问题。**与江***公司所签订的承包合同，实际系**借用江***公司施工资质进行施工，江***公司不经手工程款结算。故江***公司在本案中不承担责任。 （四）关于**主张优先受偿权的问题。根据相关法律规定，优先受偿权应当在工程款应付之日起六个月内行使。**该主张已超过法定期限，故**此请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条、第十七条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、江苏华通公司和盐城二建公司于判决生效后十日内共同给付**差欠的工程款1809943.14元，并自2015年12月26日起至实际还款之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算支***；二、盐城国家珍禽管理处在差欠江苏华通公司和盐城二建公司工程款的范围内承担连带责任；三、驳回**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21089元，由江苏华通公司和盐城二建公司共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院根据江苏华通公司的申请向江苏正中国际工程咨询有限公司（以下简称正中咨询公司）调取了其出具的江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目湿地管护、监测、研究和管理系统工程审定***梁工程的审计材料，显示1号桥、2-1号桥、2-2号桥审定价合计为3853789.76元，其中2-2号桥审定价为1033890.34元。江苏华通公司和**均认可**实际施工了前述1号桥和2-1号桥，2-2号桥不是**实际施工。江苏华通公司的质证意见为，对审计材料的真实性无异议，案涉1号桥和2-1号桥是由**施工，而该材料中桥梁工程价款总额是1号桥、2-1号桥、2-2号桥的总额。据粗算，2-2号桥审计价格为1033440.36元，将该价款减去后，1号桥和2-1号桥的审计价格为2820349.4元，一审判决书中认定的审计价格错误，应当以该审计报告书价格确定案涉工程的款项。**质证意见为，审计报告“三性”由法院审查，但是无论该审计报告中最终确定1号桥、2-1桥工程价款多少，**都坚持一审诉请的主张，即如审计报告中1号桥、2-1桥工程价款多于一审诉讼请求，多余的部分予以放弃；如少于一审诉讼请求，**也不予认可。盐城国家珍禽管理处质证意见为，该审计报告合法有效，至于其中数据是否符合实际情况，请法庭审查认定。此外，根据案涉工程整体的施工合同，对结算的约定是应当由最终结算审计单位确定的结算审计价作为建设单位与施工单位结算支付依据。 二审另查明，江苏华通公司与江***公司签订的合同中，明确约定**为案涉工程负责人，且该合同的附件三乙方处系**签名。合同第二条第二点约定：1.本合同总价约为3265534.74元。本合同包含工程数量及合同单价表详见附件一：工程量清单22（桥梁工程）2.清单细目数量、清单为总额细目以及清单总价为暂定量价，数量及总额细目以业主最终审计量数据为准。 二审又查明，盐城二建公司通过江苏东创新能源科技有限公司向**支付145万元。 二审再查明，本院于2018年7月26日作出（2018）苏09破申14号民事裁定书，受理盐城二建公司破产清算申请，并指令由江苏省阜宁县人民法院审理。 二审还查明，正中咨询公司依据盐城国家珍禽管理处出具的江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目湿地管护、监测、研究和管理系统工程审定***梁工程的审计报告载明审计总价为31618046.45元，盐城国家珍禽管理处在一审中提交了已经支付31618046.45元的证据，盐城二建公司对此予以认可。**在一审中提交的日期为2015年12月25日的工程造价审批表没有盐城国家珍禽管理处的签名或**，盐城国家珍禽管理处亦不认可该工程造价审批表系其委托审计。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同无效。本案中，江苏华通公司与江***公司签订的合同中明确约定**为江***公司工地负责人，**亦在合同的附件三乙方处签名，盐城二建公司也是直接向**支付款项，故一审认定**挂靠江***公司与江苏华通公司签订合同并无不当，案涉江苏华通公司与江***公司签订的合同应为无效合同。 关于案涉工程应付款，**在一审中提交的案涉工程造价审批表仅有江苏华通公司项目部、监理单位及审计单位印章，并没有建设单位签字**，盐城国家珍禽管理处亦否认该造价审批表系其委托审计，而江苏华通公司与江***公司的合同明确约定工程数量及总额细目以业主最终审计量数据为准，故**在一审中提交的审批表不能作为双方结算的依据，应以业主就案涉工程的最终审计价为准。本院根据江苏华通公司的申请向正中咨询公司调取了盐城国家珍禽管理处委托其出具的江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目湿地管护、监测、研究和管理系统工程审定***梁工程的审计材料，显示1号桥、2-1号桥、2-2号桥审定价合计为3853789.76元，其中2-2号桥审定价为1033890.34元。因**、江苏华通公司均认可**实际施工了前述1号桥和2-1号桥，2-2号桥不是**实际施工，故**在本案中主张的1号桥和2-1号桥的工程款应为2819899.42元（3853789.76元-1033890.34元），扣减**已收到的工程款1450000元，则差欠的工程款数额为1369899.42元。因**承建的案涉1号桥、2号-1桥于2015年6月16日竣工并经验收合格，故**主**苏华通公司支付自2015年12月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当。 另，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，***的债权自破产申请受理时停止计息，而本院于2018年7月26日作出（2018）苏09破申14号民事裁定书，受理盐城二建公司破产清算申请，故盐城二建公司承担债权的利息应计算至2018年7月26日。同时，盐城国家珍禽管理处在一审中提交了证据证明其与盐城二建公司、江苏华通公司之间的工程款已经全部支付完毕，故盐城国家珍禽管理处在本案中不应承担责任。 综上所述，江苏华通公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款,《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初3246号民事判决； 二、江苏华通工程检测有限公司于本判决生效后十日内向**支付差欠的工程款1369899.42元及利息（以1369899.42元为基数，自2015年12月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、确认**对江苏盐城二建集团有限公司在工程款本金1369899.42元及利息170447.83元（自2015年12月26日起计算至2018年7月26日止）范围内享有连带债权； 四、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费21089元，由江苏华通工程检测有限公司和江苏盐城二建集团有限公司负担17129元，**负担3960元；二审案件受理费21089元，由江苏华通工程检测有限公司负担17129元，**负担3960元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　曹　荣 审判员　　*** 二〇二〇年十月八日 书记员　　*** 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2.《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。