陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司与上海外服人力资源服务有限公司,某某劳动争议二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕06民终1290号

上诉人（原审被告）：陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司。

法定代表人：雷宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭延平、高亚东，陕西卓超律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司。

法定代表人：王旭东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶宁，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：严劭恒，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，女，1971年4月15日出生，汉族。

委托诉讼代理人：张龙龙，陕西嘉岭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊德旺，陕西嘉岭律师事务所实习律师。

原审被告：陕西省土地工程建设集团有限责任公司。

法定代表人：韩霁昌，该公司董事长。

上诉人陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司、上海外服（陕西）人力资源服务有限公司因与被上诉人***、原审被告陕西省土地工程建设集团有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省子长市人民法院（2021）陕0623民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司的委托诉讼代理人郭延平、高亚东、上海外服（陕西）人力资源服务有限公司的委托诉讼代理人陶宁、严劭恒、被上诉人***的委托诉讼代理人张龙龙、樊德旺到庭参加诉讼，原审被告陕西省土地工程建设集团有限责任公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司上诉请求：1、请求依法撤销陕西省子长市人民法院（2021）陕0623民初2431号民事判决书第二、三项，并依法改判不支付被上诉人任何赔偿；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定上诉人与被上诉人***存在劳动关系，系对事实认定错误、程序错误、适用法律错误。二、依据《民事诉讼法》关于举证责任“谁主张、谁举证”的规定，认定劳动关系应当由劳动者承担举证责任。三、用工单位并没有违法解除被上诉人，被上诉人***是由于个人旷工，违反了用人单位的规章制度而自动离职，不应该支付经济补偿金及失业金。综上所述，一审法院在裁判文书中未对证人质证意见进行阐述不合乎庭审规则，系程序错误。仅仅依据一份村委会证明及不符合程序的证人证言就认定了五年的劳动关系，该判决违反《中华人民共和国劳动合同法》及司法解释相关规定，劳动关系的认定不符合2005年劳人社下发的认定标准及事实依据。据此，请求二审法院依法纠错，支持上诉人的上诉请求，对本案做出公正判决。

被上诉人***辩称，一、答辩人认为一审法院认定事实正确、程序正确，人民法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。二、一审法院使用法律正确，人民法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。三、上诉人违法解除劳动关系，恶意降低答辩人工作待遇，其应当依法向答辩人支付经济补偿金及失业赔偿金。

被上诉人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司辩称，一、原审判决关于认定失业赔偿金基本事实不清，且明显适用法律错误。二、原审判决关于经济补偿金认定事实存在错误，适用法律也与《中华人民共和国民法典》规定解除权须在一年内行使逾期消灭的规定存在矛盾。

原审被告陕西省土地工程建设集团有限责任公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

上诉人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司上诉请求：

1、请求依法撤销陕西省子长市人民法院（2021）陕0623民初2431号民事判决书第二、三项，并改判上诉人不向被上诉人***支付经济补偿金18432.48元及失业赔偿金29970元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：一、原审判决关于认定失业赔偿金基本事实不清，且明显适用法律错误。首先上诉人已经为被上诉人缴纳了30个月的失业保险，一审也提交了相应证据。被上诉人是否存在失业损失并未提交证据加以证明，也不存在无法享受失业待遇或本应享受却因违法行为导致无法享受的行为。另，依据《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十二条规定，上诉人与被上诉人之间的劳动关系实际履行期限为2018年11月1日至2021年9月即2年10个月不足3年，按照足额缴纳被上诉人最高也仅是能享受6个月的失业金。二、原审判决关于经济补偿金认定事实存在错误，适用法律也与《中华人民共和国民法典》规定解除权须在一年内行使逾期消灭的规定存在矛盾。

被上诉人***辩称，针对陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司上诉状的答辩意见一致。

被上诉人陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司辩称，同意上海外服（陕西）人力资源服务有限公司的上诉理由，被上诉人***与陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司不存在劳动关系，认定2013年至2018年存在劳动关系证据不足。提供的村委会的证明，村委会作为最基层的群众自治组织，不具备证明资格。证人到庭上的答复与写的证人证言自相矛盾，一审判定的村委会证明和证人证言就认定双方存在劳动关系错误。陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司已经为***调整了岗位让报到，***由于个人原因不能报到，由于其自身原因导致，故陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司不应支付***的经济补偿金。

原审被告陕西省土地工程建设集团有限责任公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告上海外服的劳动关系；2、三被告向原告一次性支付经济补偿金26400元；3、三被告向原告补缴2013年6月起至2019年3月的养老保险；4、三被告向原告一次性支付失业补偿金29970元；以上共计56370元。

一审法院认定事实：原告***于2013年6月起进入被告陕土建延安分公司的子长项目部从事厨师工作。工作地点为原告居住的子长市涧峪岔镇南家峁村，后随该项目部到子长市的中湾村仍从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。2018年11月1日，原告与上海外服签订书面劳动合同，2020年11月1日，双方续订了劳动合同，原告仍在陕土建延安公司子长项目部从事厨师工作。2021年9月9日，上海外服给原告送达了调岗通知书，将其岗位调整到陕土建延安分公司的延安市宝塔区从事保洁工作，2021年10月15日，陕土建延安公司子长项目部给原告发送通知函，以原告不满调整工作岗位而擅自旷工为由，要求原告限期办理离职手续。后因与上海外服解除劳动关系相关事宜无法达成一致意见，原告于2021年10月13日向子长市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年12月6日作出劳仲案字[2021]第134号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司解除劳动关系；二、被申请人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金6912.18元；三、被申请人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司依据社会保险经办机构相关规定为申请人补缴2018年11月至2019年3月期间的养老保险费，其中个人缴纳部分由申请人承担；四、被申请人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司一次性支付申请人无法领取失业保险金的赔偿金4995元。原告认为该裁决认定事实不清，适用法律错误而形成诉讼。另外，上海外服为原告办理了2019年4月至2021年9月的失业保险金。***与陕土建和陕土建延安分公司现在已经不存在劳动关系。以上事实有原、被告各方提供的有效证据在卷为证。

一审法院认为，本案的争议焦点有四：一是劳动关系的确认和解除及原告工作年限应如何计算？二是原告的每月工资为多少？三是解除劳动关系后被告应支付原告多少经济补偿金和失业保险赔偿金。四是被告上海外服是否应该给原告补缴2013年6月起至2019年3月的保险金。（一）关于劳动关系的确认和解除及原告工作年限应如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，虽然陕土建延安分公司没有与原告***签订书面劳动合同，但***从2013年6月起就在陕土建延安分公司子长项目部从事厨师工作。并按月领取报酬，因此陕土建延安分公司自2013年6月用工之日起即与***建立了事实劳动关系，到2018年11月1日***与上海外服建立劳动关系至2021年9月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，因用人单位未及时足额向劳动者缴纳社会保险费，且调整了***的工作岗位和工作地点，***可以解除劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。***的工作年限应合并计算为2013年6月至2021年9月，其经济补偿或赔偿金应由上海外服支付。（二）关于原告的工资每月为多少的问题。根据原、被告提供的工资流水和工资明细及仲裁委的核查，原告每月工资应确定为2304.06元。对原告诉请的月工资为3300元的超出部分，因无有效证据证明，不予支持。（三）关于解除劳动关系后被告应支付多少经济补偿金和失业保险赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情行之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，故被告上海外服应支付原告***经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条、四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算。据此，原告***的经济补偿金工资标准按照每月2304.06元计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，故上海外服应支付***经济补偿金为2304.06元×8年=18432.48元。根据劳动法的规定，劳动者在用人单位工作期间，用人单位应当给劳动者缴纳失业保险金，劳动者在失业时可依法领取失业金，因被告上海外服仅给原告***缴纳了2019年4月至2021年9月十五个月的失业保险金，导致原告无法享受该待遇，根据《陕西省失业保险条例》第十九条规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇由单位按照规定的标准和期限支付，故被告上海外服应支付***失业保险金。《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴纳时间满5年不足10年，领取失业保险金的最长期限为18个月。按我市最新的失业金待遇为每月1665元，故被告上海外服应向原告支付失业保险金为1665元×18个月=29970元。（四）关于被告是否应该给原告补缴2013年6月起至2019年3月的养老保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，缴纳社会保险费不是用人单位与劳动者之间的民事法律关系，不属于人民法院民事案件的受案范围。***应向劳动保障部门寻求处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《失业保险条例》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第四十六条、《陕西省实施办法》第十九条第一款和第四款、第二十条、第二十三条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告***与被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司解除劳动关系；二、由被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***经济补偿金18432.48元；三、由被告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司于本判决生效之日起支付原告***失业赔偿金29970元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海外服（陕西）人力资源服务有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是二上诉人陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司、上海外服（陕西）人力资源服务有限公司应否支付被上诉人***的经济补偿金和失业保险金。首先，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定结合被上诉人从2013年6月起就在陕土建延安分公司子长项目部从事厨师工作并按月领取报酬以及后与上海外服（陕西）人力资源服务有限公司签订书面劳动合同的事实确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系有事实和法律依据，二上诉人认为其与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情行之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，从本案来看，被上诉人因上诉人上海外服未足额缴纳养老保险要求解除劳动关系属于第三十八条规定情形，故上诉人上海外服应支付原告***经济补偿金。第三，劳动者在用人单位工作期间，用人单位应当给劳动者缴纳失业保险金。本案中因上诉人上海外服仅给被上诉人***缴纳了2019年4月至2021年9月十五个月的失业保险金，导致其无法享受该待遇，根据《陕西省失业保险条例》第十九条规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇由单位按照规定的标准和期限支付，故上诉人上海外服应支付***失业保险金。综上所述，上诉人陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司、上海外服（陕西）人力资源服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人陕西省土地工程建设集团有限责任公司延安分公司负担10元、上海外服（陕西）人力资源服务有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　郑晓梅

审判员　　郭　丹

审判员　　乔文博

二〇二二年八月二日

书记员　　刘云丹

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