上海森歌新型建材有限公司、江西新科技某某艺景观有限公司等侵害外观设计专利权纠纷民事一审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣01民初225号 原告：上海森歌新型建材有限公司，住所地：上海市青浦区。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**和，北京市**律师事务所上海分所律师。 被告：江西新科技***艺景观有限公司，住所地：江西省宜春市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东华商（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东华商（南昌）律师事务所实习律师。 被告：青岛源鑫发装饰装潢有限公司，住所地：山东省青岛市。 法定代表人：***，该公司总经理。 被告：青岛市市南区城市管理局，住所地：山东省青岛市。 法定代表人：许群，该局局长。 委托诉讼代理人：***，山东汉通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东汉通律师事务所律师。 被告：青岛太行园林建设有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东新岛律师事务所律师。 原告上海森歌新型建材有限公司（以下简称森歌公司）与被告江西新科技***艺景观有限公司（以下简称**公司）、青岛源鑫发装饰装潢有限公司（以下简称源鑫发公司）、青岛市市南区城市管理局（以下简称市南城管局）、青岛太行园林建设有限公司（以下简称太行公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年9月28日作出（2019）赣01民初360号民事判决，森歌公司提起上诉，江西省高级人民法院于2020年12月18日作出（2020）赣民终996号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2021年4月15日依法公开开庭进行了审理。森歌公司委托诉讼代理人**和，**公司委托诉讼代理人***，源鑫发公司法定代表人***，市南城管局委托诉讼代理人***、***，太行公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森歌公司向本院提出诉讼请求：1.判令**公司、源鑫发公司、市南城管局、太行公司立即停止侵犯森歌公司专利权的行为，收回并销毁案涉侵权产品；2.判令**公司、源鑫发公司、市南城管局、太行公司赔偿森歌公司经济损失（包括合理费用）100万元；3.本案的诉讼费用由**公司、源鑫发公司、市南城管局、太行公司承担。事实与理由：森歌公司于2015年6月30日将**、***设计的“人行道花坛组件”向国家知识产权局申报了外观设计专利，国家知识产权局于2016年2月10日授权公告，森歌公司取得专利权，专利号为ＺＬ20153022××××.8。森歌公司按时向国家知识产权局缴纳年费，案涉专利合法有效。2018年8月，森歌公司发现山东省青岛市有多处路段摆放的花坛的外观与案涉专利相同。2019年1月24日，青岛市崂山公证处公证员随同森歌公司代理人共同前往青岛市广西路、中山路、莱阳路、香港西路等路段，公证员对路面摆放的花坛进行清点、拍照和摄像，其中小花坛共167个，大花坛共94个。上述路段摆放的花坛系市南城管局采购，**公司、源鑫发公司、太行公司销售了案涉花坛。从整体视觉效果上看，案涉产品设计与森歌公司外观设计无实质性差异。案涉产品和专利产品均为花坛，属于相同产品，案涉产品与森歌公司外观设计专利都是整体为正方形横截面的中空柱体，各侧面中部都是整体为矩形装饰图案，装饰图案均为轴对称，上方呈****状，中部呈平行的线性装饰，下方呈箭羽状的图案，上述装饰图案上方均有若干竖直条纹，下方均有若干水平条纹，故案涉产品落入了森歌公司外观设计专利权的保护范围。**公司、源鑫发公司、市南城管局、太行公司未经森歌公司许可，擅自实施其专利，侵害了森歌公司的合法权益。为了维护森歌公司的合法权益，请求法院判令支持森歌公司的诉讼请求。庭审时，森歌公司补充请求如下：**公司、源鑫发公司、市南城管局、太行公司故意侵害森歌公司依法享有的外观设计专利权且情节严重，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》之规定，应按**公司、源鑫发公司、市南城管局、太行公司违法所得的五倍承担惩罚性赔偿责任。 **公司辩称：1.源鑫发公司在原一审和本次庭前质证中，均明确表示被诉侵权产品并非其委托**公司定制生产的花坛。2.**公司与本案无任何关系，森歌公司与**公司是生意上的竞争对手，森歌公司完全出于不正当竞争目的，将**公司列为被告。3.森歌公司赔偿请求与事实不符，明显过高。 源鑫发公司辩称：本案与鑫源发公司没有关系。 市南城管局辩称：1.根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，市南城管局作为使用人，不是外观设计专利侵权责任的适格主体。2.市南城管局既无侵权故意、也无侵权行为。案涉项目为市南区重点饭店周边道路绿化整治提升项目，是美化城市环境的公益活动，市南城管局依法从中介机构库中选择青岛新都市设计集团有限公司对案涉项目进行施工图设计，后又通过公开招标选定太行公司进行工程施工，工程承包方式为包工包料。整个项目范围内的采购工作是由太行公司自行完成。市南城管局不参与具体采购，对采购情况不知情，无侵权故意。市南城管局作为履行国家公共事务的善意使用人，没有实施任何侵害森歌公司权益的行为。3.市南城管局不应承担赔偿责任。首先，案涉项目非营利项目，项目中使用花坛是为了公共利益的需要，并非生产经营目的。其次，该项目以包工包料形式交于施工单位，花坛系施工单位采购，市南城管局是善意使用人，即便本案涉及侵权，市南城管局也不应承担赔偿责任。4.森歌公司主张销毁道路旁案涉产品的诉讼请求不应支持。首先，市南城管局得知花坛涉嫌专利侵权后，案涉花坛已被撤换，停止使用。其次，市南城管局基于公共利益，通过合法途径选定绿化施工单位且支付了合理对价，无论是侵权产品还是专利产品其功能均为美化环境，销毁花坛会造成资源浪费，也侵害了公共利益，不符合物尽其用的原则；案涉花坛属于低值易耗品，大部分已经随着时间的推移自然损耗掉，森歌公司要求销毁案涉产品的主张无诉讼利益，因此请求法院驳回森歌公司要求销毁道旁花坛的诉讼请求。 太行公司辩称：1.森歌公司所主张的260个案涉产品中，太行公司只是在莱阳路摆放了18个，对于其他的路段既不是太行公司的施工范围，也不是太行公司摆放的。2.太行公司所摆放的上述产品，是***发公司购买的，太行公司在购买时已经明确要求源鑫发公司对销售产品的合法性作出了承诺，因此，太行公司并不知道所购买的产品属于侵权产品，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，太行公司不应当承担责任，请求法院依法驳回森歌公司的诉讼请求。 森歌公司为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据： 证据1：外观设计专利证书，证明森歌公司对名称为“人行道花坛组件”专利号为ＺＬ20153022××××.8的外观设计专利享有专利权。 证据2：国家知识产权局专利收费收据，证明森歌公司缴纳了年费，享有的专利权合法有效。 证据3：外观设计专利权评价报告，证明专利号为ＺＬ20153022××××.8符合授予专利权的条件。 证据4：青岛市崂山公证处（2019）***崂山证经字第84号公证书，证明被诉侵权事实存在，**公司、源鑫发公司、太行公司销售的侵权花坛数量为小花坛167个，大花坛94个。 证据5：市南区采购项目中标结果公示网页，证明系市南城管局采购了案涉侵权产品。 证据6：律师函，证明森歌公司委托律师发函市南城管局，要求其提供案涉产品销售方的相关信息。 证据7：EMS快递单，证明律师函通过邮政快递送达给市南城管局。 证据8：江西增值税专用发票，证明**公司***发公司销售案涉花坛，开具175200元增值税专用发票。 证据9：浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，证明杭州中院对侵害案涉专利类似的案件已有生效判决。 证据10：法律服务委托合同（2018）**沪民字第957号，证明森歌公司委托**律师代理本案一审，约定支付60000***费。 证据11：网上银行转账凭证，证明森歌公司为制止侵权行为已支付60000***费。 证据12：上海增值税专用发票，证明**律所给森歌公司开具了60000元增值税专用发票。 证据13：青岛增值税普通发票，证明森歌公司为制止侵权行为已支付4060元公证费。 证据14：青岛增值税普通发票，证明森歌公司为制作公证书已支付220元彩扩费。 证据15：法律服务委托合同（2019）**沪民字第497号，证明森歌公司委托代理人代为参加口审及答辩，约定支付15000***费。 证据16：网上银行转账凭证，证明森歌公司支付代理人参加口审及答辩费用15000元。 证据17：上海增值税专用发票，证明**律所给森歌公司开具了15000元增值税专用发票。 证据18：无效宣告请求口头审理通知书，证明森歌公司代理人于2019年8月19日参加口头审理。 证据19：无效宣告请求口头审查决定书，证明国家知识产权局维持专利号为ＺＬ20153022××××.8专利权有效。 证据20：差旅费发票，证明森歌公司为制止侵权支付的部分差旅费（仅为青岛办理公证时的差旅费发票）。 证据21：微信截图，证明源鑫发公司向森歌公司提供购买案涉产品的发票2张，源鑫发公司根据森歌公司提供的照片认可案涉花坛。 证据22：***名片，证明**公司与嘉兴**公司为关联公司。 证据23：浙江省高级人民法院民事判决书，证明**公司的关联公司因侵害森歌公司外观设计专利及不正当竞争，被浙江高院判决停止销售和许诺销售，赔偿森歌公司经济损失20万元，并立即停止虚假宣传，刊登声明消除影响；**公司多次侵害森歌公司的专利权。 证据24：关于庭后落实的情况说明，证明案涉项目涉及路段上摆放的花坛均为太行公司摆放。 证据25：上海市青浦公证处（2017）沪青证经字第424号公证书，证******艺景观有限公司在公司网站（域名为www.jxjingguan.com）上许诺销售案涉专利产品，标注的规格为长条：50厘米（长）*50厘米（宽）*78厘米（高），该规格与**公司开具发票上记载的规格“50*50*78”完全一致；该许诺销售的花坛外观与源鑫发公司购买的花坛以及涉案花坛外观相同；**公司销售给源鑫发公司的产品是案涉花坛。 证据26：ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网页，证明**公司网站域名为jxjiangxi.com。 证据27：**公司网页截图，证明**公司在浙江嘉兴、江西宜春、四川德阳有生产基地，具备销售案涉产品的客观条件。 证据28：企业工商信息，证明**公司与嘉兴***艺景观有限公司为关联公司。 证据29：法律服务委托合同（2020）**沪民字第658号，证明森歌公司委托**律师代理本案二审。 证据30：上海增值税专用发票，证明**律所给森歌公司开具30000元发票。 证据31：上海农商银行付款通知，证明森歌公司已支付3万元二审律师费。 证据32：法律服务委托合同（2021）**沪民字第215号，证明森歌公司委托**律师代理本案发回重审的一审。 证据33：网上银行转账凭证，证明森歌公司支付律师代理费15000元。 证据34：上海增值税专用发票，证明**律所给森歌公司开具了15000元增值税专用发票。 **公司质证认为：对证据1、2、3真实性、合法性没有异议，但并不能代表被诉侵权产品落入案涉专利的保护范围。对证据4真实性、合法性没有异议，但根据源鑫发公司的**，该公证书中的花坛并非源鑫发公司委托**公司加工订做的，故与**公司无关。对证据5真实性无异议，证明目的有异议，政府公开公告信息与**公司无关，**公司从未生产过案涉花坛；对证据6和证据7无法确定其真实性；对证据8发票本身真实性认可，确实是**公司所开具，但证明内容和证明目的不认可，**公司与源鑫发公司发生的业务标的物并非案涉花坛，**公司从未为源鑫发公司加工过案涉花坛，源鑫发公司也表示该票据所购标的物并非案涉花坛；对证据9-14其他法院判决与本案无关，其中只对青岛增值税发票的真实性认可，其他均不予认可，案涉花坛并非**公司生产，与**公司无关；对证据15-20超过了举证期限，不予质证，亦未看到证据；对证据21-23超过了举证期限，不应支持，且微信截图真实性无法确认，***名片真实性无法确定，有待核实，其他法院的判决书与本案无关。证据24与**公司无关。证据25真实性、合法性没有异议，关联性有异议，大多数公司生产隔离花坛都采用50厘米的宽度，是因为马路的双黄线最大宽度是50厘米，作为隔离花坛不能超过双黄线的宽度，否则影响车辆通行，也不能太窄，否则花坛不稳定，所以该花坛是一个普遍尺寸；对证据26真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与**公司无关；证据27与本案没有关联性，**公司依法生产的花坛在全国都能销售；对证据28真实性、合法性没有异议，两个公司股东与法定代表人均不相同，不能证明两个公司具有关联性，更不能证明**公司生产了被诉侵权产品；证据29-34与**公司没有关系。 源鑫发公司质证后认为：对证据原件认可，复印件均不认可，其真实性无法确定，不能达到证明目的，其中证据4-5与源鑫发公司无关，但真实性无异议。证据15-20真实性没有异议，但与源鑫发公司没有关系；对证据21微信截图真实性无异议，***发公司认为森歌公司遗漏了一部分对他不利的聊天记录；对证据22-23真实性没有异议，但与源鑫发公司无关；证据24-34与源鑫发公司没有关系。 市南城管局质证后认为：对证据1真实性及证明事项无异议；对证据2真实性无法确定，不发表质证意见；对证据3真实性及证明事项无异议；对证据4真实性无异议，但对其证明事项不认可，公证结果仅能证明市南城管局使用了案涉花坛，作为消费者，使用行为不构成侵权；对证据5真实性无异议，与本案无关；对证据6、7真实性无异议，但案涉花坛并非由市南城管局直接采购，市南城管局以包工包料的方式对外签订建设工程施工合同，无法提供销售方信息；对证据8真实性无法确定，该证据为照片打印件，且发票涉及的两家公司均与市南城管局无关；对证据9判决书不属于证据，我国非判例法国家；对证据10-14真实性无法确定；对证据15-20真实性无法确定，转账凭证均与本案无关，发票系复印件且与本案无关，差旅费真实性无异议，亦与本案无关；对证据21市南城管局不是聊天记录当事人，无法确定真实性；对证据22无法确定真实性，有待核实；对证据23判决书与本案无关，且证据21-23超过了举证期限，不应支持；对证据24真实性没有异议，该说明的内容与市南城管局和太行公司签订的建设工程施工合同约定是一致的；证据25-34真实性没有异议，证明目的与市南城管局无关。 太行公司质证后认为：对证据1-3真实性、合法性、关联性均无异议；对证据4的真实性无异议，证明内容有异议，对花箱的数量有异议，对其中车站4个大花箱、8个小花箱无异议，莱阳路2个大花箱、4个小花箱无异议，其余与太行公司无关，不是太行公司施工范围，也不是太行公司摆放，且从公证书中花箱的图案可以看出图案的比例与森歌公司专利产品长宽比例相差巨大；对证据5真实性无异议，通过该证据可以证明中标人是案外人青岛市黄岛园林绿化工程有限公司，与太行公司无关；对证据6-14无异议；对证据15-20真实性无异议，与本案无关；对证据21-22真实性无法确定，与本案没有关联性；证据23判决书中所保护的专利与本案的案涉专利并非同一专利，保护对象不同，与本案不具有关联性；证据24并不是一份客观证据，而是市南城管局的主张，太行公司是严格按合同来施工花坛的，对于太行公司施工范围外的路段，太行公司不清楚，对森歌公司的主张不予认可；证据25-34真实性没有异议，与太行公司没有关系。 市南城管局为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据： 证据1：中介机构库项目成交通知单，证明市南区重点饭店周边道路绿化整治提升项目是市南城管局采用从中介机构库随机抽选的方式选定成交供应商，负责项目范围内（即案涉产品的摆放位置）的绿化施工图设计。 证据2：《建设工程设计合同》，证明市南城管局与青岛新都市设计集团有限公司签订《建设工程设计合同》，就项目范围内施工图设计事项委托青岛新都市设计集团有限公司进行。 证据3：青岛市公共资源交易电子服务系统预中标公示（打印件）、青岛市建设工程中标通知书，证明对于市南区重点饭店周边道路绿化整治提升项目中的具体建设工程是市南城管局采用公开招标方式，选定施工单位，并依据该中标通知书所载明的内容与施工单位签订建设工程施工合同。 证据4：《建设工程施工合同》，证明市南城管局与中标单位签订《建设工程施工合同》，承包方式为包工包料，由施工单位按照施工图纸负责项目范围内建设施工事宜。 证据5：（2009）镇民三初字第74号民事判决书，证明本案与该判例情况类似，市南城管局获取案涉产品的来源合法，使用花坛是为了公共利益的需要，美化城市环境，故市南城管局不应承担赔偿责任。 森歌公司质证后认为：对证据1合法性与关联性不予认可，市南城管局并没有证明抽取中介机构的做法是依据何种规定，有无相关会议讨论，也没有证明抽取中介机构是基于何种标准以及抽取过程，故该通知单缺乏合法性。中介机构设计绿化施工图不能证明市南城管局购买、使用案涉产品主观为善意，因此该证据与本案没有关联性；对证据2合法性与关联性不予认可，市南城管局没有证据表明该合同是依法通过投标、中标后签订的，缺乏合法性。该合同既不能证明市南城管局已尽到谨慎审核义务，也不能证明其购买、使用案涉产品主观为善意，因此该证据与本案没有关联性；对证据3中的中标公示的关联性不予认可，该中标公示不能证明市南城管局购买、使用案涉产品主观为善意，也不能证明供应方主观为善意，因此该证据与本案没有关联性；对中标通知书的真实性没有异议，但该中标通知书不能证明市南城管局采购、使用案涉花坛主观为善意，因此从该中标通知书上不能看出投标方关于案涉工程的具体报价明细，也没有投标人关于案涉产品不侵犯他人知识产权的承诺，因此该证据不能成为市南城管局有合法来源的证据；对证据4关联性不予认可，该合同没有具体载明案涉产品数量与价格，故不能证明市南城管局购买、使用案涉产品的主观为善意，因此该证据与本案没有关联性；对证据5关联性不予认可，该判决是否为生效判决，个案案情及证据差别较大，该判决对本案没有参考意义，市南城管局及其他被告并没有证明其主观为善意。 **公司质证后认为：真实性、合法性、关联性均认可，但是与**公司没有关系。 源鑫发公司质证后认为：证据1-5与源鑫发公司无关。 太行公司质证后认为：对证据1-2真实性无异议，但太行公司是根据设计图纸进行的施工，包括案涉花坛；对证据3-4真实性无异议，太行公司只是负责施工合同范围内的一部分，与森歌公司主张的其他路段案涉花坛无关，从中标通知书可以看出中标的地点与森歌公司取证的路段大部分都不一致，不是太行公司的施工范围；对证据5没有异议。 太行公司为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据： 证据1：物料采购合同一份，证明太行公司因生产经营所需，***发公司采购PVC发泡花箱240组，每组价格1560元，并约定源鑫发公司承诺出售的PVC发泡花箱有绝对的、合法性、完全的处分权。 证据2：发票四份，证明太行公司***发公司支付了合同价款。 以上证据证明太行公司因生产经营目的，***发公司处购买了案涉产品，产品来源合法，太行公司购买时不知道案涉产品侵犯森歌公司的专利权，采购时已尽到谨慎义务。 森歌公司质证认为，对两份证据真实性、合法性和关联性均无异议，从发票可以看出，太行公司购买的大花坛规格为50*50*78，小花坛规格为40*40*62，与公证书上的花坛是一致的。太行公司提交的证据在原一审、二审中都没有及时提交给法庭，导致了原一审案件没有查清事实，浪费了司法资源，故其应承担相应的法律责任。 **公司质证认为，两份证据无法直接证明被诉侵权产品就是源鑫发公司销售给太行公司的花坛，因为合同中没有提供相应产品的图形，太行公司在该证据中自认被诉侵权产品是由其采购的，且该发票上面的规格型号，充分说明了50*50*78的规格是隔离花坛的通用尺寸。 源鑫发公司质证认为，对合同和发票的真实性没有异议，但该合同不是法定代表人签字，合同中约定的花坛不是被诉侵权产品。 市南城管局质证认为，市南城管局并非该合同的当事双方，对合同内容及发票的开具状况不知情，不发表质证意见。 **公司为支持其诉讼主张，庭审后向法庭提交以下证据： 第一组证据：1.货物定作合同一份（**公司与源鑫发公司合同），2.发票3张，证明**公司与源鑫发公司之间签订了关于花坛的加工承揽合同，该合同第四条第2款约定若加工产品涉及侵犯他人知识产权所引发的后果与**公司无关，***发公司承担，故**公司不用承担赔偿责任，如**公司受托加工生产的花坛就是被诉侵权花坛，结合太行公司的合同，可知源鑫发公司销售利润为374400-262800=111600元。 第二组证据：1.源鑫发公司企业信用信息，2.微信聊天记录4张，证明***是源鑫发公司股东，源鑫发公司向**公司提供了需要定制花坛样品图案。 森歌公司质证认为，**公司违反《民诉证据规定》，其提交的证据不属于新证据，森歌公司不同意质证；**公司违反《知产民诉证据规定》，森歌公司代理人在原一、二审的审理过程中，都曾要求**公司提供相关合同、财务账簿，如实**其所开发票记载花坛的外观，但**公司拒不提供，且在法庭上虚假**，应承担相应不利后果。 源鑫发公司质证认为，对第一组证据的合同真实性有异议，该合同是公司业务员和**公司签的，公司法定代表人***不知情，发票是真实的，是公司会计查过的，合同没有见过。对第二组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不清楚是否有关联，聊天记录中显示的微信号（136××××9082）是***的，***是公司股东，他没有向***确认过信息的内容，也没有给***看过这个聊天记录。 市南城管局质证认为，对第一组证据的真实性无法确认，该证据的主体双方为**公司与源鑫发公司，市南城管局对该组证据的内容不知情，不予质证。对第二组证据的真实性无法确认，市南城管局对该组证据主体双方的商业往来并不知情，不予质证。 太行公司质证认为，对这两组证据没有异议。 经审查，本院对森歌公司提交的证据认定如下：证据1-9系客观形成，与本案待证事实相关，本院予以认定；证据10-17及20，本院将在下文中予以阐述；证据18-19系客观形成，本院予以认定；证据21与**公司提交的证据能相印证，本院予以认定；证据22无其他证据佐证，本院不予认定；证据23-28系客观形成，本院对真实性予以认定，是否与本案相关，将在下文阐述；证据29-34，本院将在下文中予以阐述。本院对**公司提交的证据认定如下：两组证据的相对方源鑫发公司对真实性没有异议，且该证据与太行公司提交的证据能相互印证，本院予以认定。本院对市南城管局提交的证据认定如下：证据1-5均系客观形成，本院予以认定。本院对太行公司提交的证据认定如下：证据1、2的相对方源鑫发公司对真实性没有异议，且该证据与**公司提交的证据能相互印证，本院予以认定。 本院经审理查明如下事实：案涉专利系名称为人行道花坛组件的ＺＬ20153022××××.8号外观设计专利，申请日为2015年6月30日，授权公告日为2016年2月10日，所载专利权人为森歌公司。该外观设计专利的简要说明记载：“1.本外观设计产品的名称：人行道花坛组件；2.本外观设计产品的用途：用于美化人行道；3.本外观设计产品的设计要点：产品的形状和图案；4.最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片：设计1主视图；5.省略视图：本外观设计的仰视图无设计要点，后视图、左视图和右视图与主视图相同，省略仰视图、左视图、右视图和后视图；6.指定基本设计：本外观设计相似设计的基本设计为设计1，设计2是在设计1基础上降低高度而形成，四面的基本图案相同。”案涉专利的年费按期缴纳，案涉专利有效。2018年3月6日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，结论为未发现存在其他不符合授予专利权条件的缺陷。 2019年1月24日，森歌公司委托代理人水云到山东省青岛市崂山公证处，称该公司发现青岛市有路段摆放的花箱外形与该公司的外观设计专利相同，侵犯该公司的专利权，故申请保全证据。2019年1月24日14：10，公证员与工作人员随水云前往广西路和中山路路口，由工作人员对摆放在广西路路北4个小花箱，中山路路西2个小花箱进行拍照、摄像，公证人员进行清点。随后来到中山路和兰山路路口，由工作人员对摆放在该路口的43个小花箱和21个大花箱进行拍照，公证人员进行清点。15：46来到莱阳***公园车站，由工作人员对摆放在该车站的4个小花箱和2个大花箱进行拍照、摄像，公证人员进行清点。15：50来到车站（汇泉**大酒店对面），由工作人员对4个大花箱和8个小花箱进行拍照、摄像，公证人员进行清点。16：05来到香港疗车站，由公证员和某人员对香港疗车站到香港西路***车站之间每个车站摆放的花箱进行清点，工作人员进行摄像、拍照，其中67个大花箱，106个小花箱。取得《工作记录》一份、照片32张、刻录光盘5套。山东省青岛市崂山公证处为此出具了（2019）***崂山证经字第84号公证书。 还查明：2018年2月23日，市南城管局与太行公司签订《建设工程施工合同》，约定市南城管局将市南区重点旅游饭店周边道路绿化整治提升项目发包给太行公司，工程内容为道路绿化整治提升，补栽行道树，绿化带内栽植***等多种植物丰富层次，节点位置栽植特选树突出亮点，设置绿化小品，修复破损铺装等；合同还约定太行公司必须保证严格按照经审批的施工图纸、国家现行施工验收规范及施工规程等建设标准施工，施工所需材料由太行公司自行供应。 2018年3月20日，太行公司与源鑫发公司签订《物料采购合同》，约定源鑫发公司向太行公司供应市南区重点旅游饭店周边道路绿化提升项目PVC发泡花箱，综合单价为1560元/组，合同总价暂定为374400元；合同还约定源鑫发公司提供的PVC发泡花箱需与建设方封样样品一致，源鑫发公司承诺有出售的PVC发泡花箱的绝对的、合法的、完全的处分权，保证无任何权属争议和经济纠纷，否则源鑫发公司承担因此造成的一切经济损失。源鑫发公司向太行公司开具了四张发票，金额合计为374400元。 2018年3月20日，**公司与源鑫发公司签订《货物定制合同》，约定加工方为**公司，定制方为源鑫发公司，产品名称为PVC白色组合花箱，规格为40*40*62和50*50*78，数量为240套，单价为1095元，合同总金额为262800元；合同还约定源鑫发公司需求**公司加工制作的产品如涉及侵犯他人知识产权所引发的后果与**公司无关，***发公司自行承担。合同中还附有定制产品图片。**公司***发公司开具了三张发票，金额合计为262800元。 本院组织各方当事人通过公证书所显示的被诉侵权产品照片与森歌公司的外观设计专利图片进行比对。经庭审比对，森歌公司认为被诉侵权产品与案涉专利产品二者构成近似，主要表现在以下几个方面：1.被诉侵权产品与案涉专利产品属于相同产品。被诉侵权产品与案涉专利产品均为花坛，用于道路或其他公共场所，产品除了实用性外，还具有一定的美化环境功能。2.被诉侵权产品与案涉专利产品在整体外观上近似；被诉侵权产品和案涉专利产品的外观均为花坛，整体为横截面为正方形的中空柱体，各侧面中部均整体为矩形装饰图案，装饰图案均为轴对称的上方呈****状，***数量相同，中部呈平行的线性装饰，下方呈箭羽状的图案，上述装饰图案上方均有若干竖直条纹，下方均有若干水平条纹；被诉侵权产品与案涉专利产品在外观上有个别细微差别，被控侵权产品上部装饰条为长方形，案涉专利产品上部装饰条为圆柱形；但由于该产品系放置道路上，且花坛里种植花草，该细微差异对于整体视觉效果不产生显著影响，容易使人产生误认和混淆，被控侵权产品的外观设计与案涉专利产品构成近似，落入了案涉专利权的保护范围。**公司发表比对意见如下：1.被诉侵权产品上部装饰线条为长方形，案涉专利产品上部为圆柱形。2.被诉侵权产品两侧卷曲形状简单，仅卷曲一圈，而案涉专利产品卷曲形状复杂，卷曲两圈半。3.案涉专利产品上部中间比被诉侵权产品多一道向下的圆弧线段。4.被诉侵权产品中轴线与心形底端相连接，而案涉专利产品中轴线并没有与心形底端连接。源鑫发公司、市南城管局和太行公司同意**公司的比对意见。 本院认为，围绕着本案当事人的诉辩主张，本案争议的焦点归纳为： 一、被诉侵权产品是否落入了案涉专利的保护范围 案涉专利名称为“人行道花坛组件”，专利号为ＺＬ20153022××××.8，该专利合法有效，受我国专利法保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条第一款规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者相似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”因此，判断外观设计是否相同或相近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则。经庭审比对，案涉专利产品与被诉侵权产品属于同种类的产品。将被诉侵权产品设计与案涉专利表示在图片或照片中产品的外观设计比对，两者均系整体为横截面为正方形的中空柱体，各侧面中部均整体为矩形装饰图案，装饰图案均为轴对称的上方呈****状，***数量相同，中部呈平行的线性装饰，下方呈箭羽状的图案，上述装饰图案上方均有若干竖直条纹，下方均有若干水平条纹。主要的区别在于被诉侵权产品上部装饰条形状、扇形装饰下方是否有弧线间隔等细微区别，对产品的整体视觉效果不产生显著影响。综上，被诉侵权设计与案涉专利设计在整体视觉效果上均无实质性差异，构成近似，故本院认定被诉侵权产品落入案涉专利权的保护范围。 二、**公司、源鑫发公司、市南城管局、太行公司应如何承担责任 森歌公司主张**公司、源鑫发公司、太行公司的销售行为构成侵权，市南城管局的采购和使用行为构成侵权。本院认为，根据本案查明的事实，市南城管局通过招投标的形式选定太行公司为案涉工程的施工单位，太行公司***发公司处采购被诉侵权花坛，源鑫发公司又从**公司处定制被诉侵权花坛，因此，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，**公司、源鑫发公司、太行公司应当承担停止侵权的法律责任。森歌公司主张市南城管局采购、使用被诉侵权产品的行为构成侵权，于法无据，本院不予支持。关于赔偿责任，太行公司***发公司处采购被诉侵权产品，提供了合同、发票，且双方在合同中约定了源鑫发公司应提供无任何权属争议的产品，故太行公司已尽到合理注意义务，其能证明产品合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，太行公司无须承担赔偿责任，但其存在前述销售被诉侵权产品的侵权行为，故应承担森歌公司维权产生的合理费用。至于源鑫发公司和**公司，源鑫发公司作为被诉侵权产品的定制方，**公司作为被诉侵权产品的加工方，共同实施侵权行为，构成共同侵权，虽双方在合同中约定如侵犯他人知识产权与**公司无关，但**公司作为专业从事园艺景观类容器制造、销售的公司，与森歌公司具有直接竞争关系，其亦未举证证明其尽到了合理注意义务，故其与源鑫发公司应共同承担相应的侵权责任。 关于本案赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中森歌公司并未提供其因被侵权所受损失，本院结合太行公司与源鑫发公司签订的《物料采购合同》以及源鑫发公司与**公司签订的《货物定制合同》关于货款金额的约定，确定本案赔偿数额为111600元。至于合理开支，考虑到本案经过一审、二审和重审一审，本院在合理范围内对律师费进行酌定，结合森歌公司主张的公证、差旅费用，本院酌定合理费用为40000元。关于森歌公司在本案主张惩罚性赔偿的问题，因其提交的证据不足以证明**公司、源鑫发公司故意侵权且情节严重，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第三条的规定，对森歌公司该项主张，本院不予支持。对于森歌公司要求销毁案涉侵权花坛的诉讼请求，由于市南城管局为行政管理机关，其摆放花坛并非未为生产经营目的，而是为了美化市政道路，属公益性质，故对于森歌公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、江西新科技***艺景观有限公司、青岛源鑫发装饰装潢有限公司、青岛太行园林建设有限公司立即停止销售侵犯专利号为ＺＬ20153022××××.8外观设计专利权产品的行为； 二、江西新科技***艺景观有限公司、青岛源鑫发装饰装潢有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿上海森歌新型建材有限公司经济损失111600元； 三、江西新科技***艺景观有限公司、青岛源鑫发装饰装潢有限公司、青岛太行园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿上海森歌新型建材有限公司维权的合理费用40000元； 四、驳回上海森歌新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元（上海森歌新型建材有限公司已预缴13800元），由上海森歌新型建材有限公司负担3800元，江西新科技***艺景观有限公司、青岛源鑫发装饰装潢有限公司、青岛太行园林建设有限公司负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求金额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省高级人民法院。 审 判 长　*** 审 判 员　邓　晖 审 判 员　郑　馨 二〇二一年七月二十九日 法官助理　李　璇 书 记 员　***