某某与湖南润丰源水利技术服务咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘01民终3917号

上诉人（原审原告）：**，男，1990年2月28日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：**，湖南天恒健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，湖南天恒健律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南润丰源水利技术服务咨询有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区卉园路710号春色满园新寓3栋504房。

法定代表人：***。该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人湖南润丰源水利技术服务咨询有限公司（以下简称润丰源公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初2406号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人**的委托诉讼代理人**、被上诉人润丰源公司的法定代表人***等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、撤销（2016）湘0111民初2406号民事判决书；2、改判润丰源公司支付**未签劳动合同期间二倍工资差额88325元；3、改判润丰源公司承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一审判决法律适用错误。1、一审判决已认定“**工资由基本工资加设计提成两部分构成”，又以“具有不确定性和不可预见性”为由将“业务提成”排除在二倍工资之外，明显偏离《劳动合同法》第八十二条之规定和立法原意。2、即使按照侵权法法理，一审也不应将“可预见性赔偿规则”引入到本案中。依侵权法法理，该规则的适用范围被严格限制在“过失侵权”中。而润丰源公司违反法律强制性规定不签劳动合同，具有明显“故意”，不应适用该规则。3、设计提成不具有“不确定性”和“不可预见性”。**系设计师，并非公务员。所有的设计业务均由润丰源公司派单给**完成，再根据固定比例提成，且该模式已运行两年之久。因此，**在派单时就很明确的预见了应得的提成金额。4、如前所述，**并非从事业务员工作，“设计提成”是**设计工作的正常劳动报酬。不存在靠“业务提成”来认同和激励的问题。退一万步讲，即使是业务提成，长沙各级法院将之纳入二倍工资的终审判决也在所常见。一审认为将“设计提成”计入二倍工资有违公平原则和善良风俗，毫无事实和法律依据。

被上诉人润丰源公司辩称：1、**是2014年7月9日入职公司，双方约定试用期三个月，2014年10月8日试用期满后，因为**没有达到公司要求，所以公司没有与其订立书面劳动合同，但将其继续留在公司上班。2、**2014年10月8至2016年2月一直在公司上班，已超过一年，其要求支付二倍工资差额的主张不成立。3、根据双方签订的劳动合同，约定**基本工资2300元/月，没有约定提成。

**向一审法院起诉请求：1、润丰源公司支付**未签订劳动合同期间二倍工资差额88325元（2014年11月-2015年10月）；2、润丰源公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定：2014年7月9日，**入职润丰源公司，从事设计师一职。2014年8月7日，**与润丰源公司签订《员工试用期合同书》，约定“试用期自2014年7月9日至2014年10月8日止”。合同到期后，双方没有在签订劳动合同。2014年7月-2014年10月**工资均为2300元/月，2014年11月-2015年10月，**月平均基本工资为2395.52元。**工资由基本工资加设计提成两部分构成，设计提成于每年1月份发放上一年度的，2014年度为22860元，2015年度为46873元。另查明，润丰源公司从2014年11月开始为**缴纳社会保险费。之后，**向长沙市雨花区人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：润丰源公司支付**2014年11月8日至2015年10月8日的二倍工资差额88325元。2016年4月8日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：润丰源公司支付**二倍工资差额29585.27元。

一审法院认为：**、润丰源公司于2014年7月9日签订的《员工试用期合同书》仅约定试用期三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第三款之规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，因此，《员工试用期合同书》所约定的试用期三个月应认定为双方劳动合同期限为三个月。《员工试用期合同书》自2014年10月8日届满后，润丰源公司应当自一个月内与**另行签订书面劳动合同，因润丰源公司未与**签订书面劳动合同，应当支付自2014年11月8日至2015年10月7日之间的二倍工资。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而支付的二倍工资不属于劳动报酬的范围，二倍工资本质上系用人单位侵犯劳动者合法权益所应当承担的侵权责任，侵权责任的范围应当具有可预见性，案件中**、润丰源公司就**的基本工资存在口头约定，属于可预见的范围，而业务提成受润丰源公司的经营状况和润丰源公司的工作结果等因素影响，具有不确定性和不可预见性。同时业务提成具有润丰源公司对**的认同和激励性质，若将用人单位对劳动者的认同和激励作为用人单位承担不利后果的依据有违公平原则和善良风俗，因此，一审法院认定**的二倍工资应当以**的基本工资计算，润丰源公司应当支付**二倍工资差额29585.27元（2689.57元/月*11月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、润丰源公司于判决生效后十日内支付**二倍工资29585.27元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由**负担。

本院二审中，当事人没有提交新证据。

对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为**的二倍工资应当以什么标准计算的问题。经审查，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而支付的二倍工资并不属于劳动报酬的范围，该二倍工资本质上系对用人单位侵犯劳动者合法权益的惩罚性条款。本案中，**主张其提成工资应计入二倍工资基数之中，但提成工资具有不确定及不可预见性，属于激励、奖励性质的费用，不应计入二倍工资的基数之中。因此，原审判决润丰源公司应支付**的二倍工资的基数中未包括**的提成收入并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人**提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　***

审判员　　***

二〇一七年八月九日

书记员　　***

附本案所适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

……