某某与湖南润丰源水利技术服务咨询有限公司劳动争议一审民事判决书

湖南省长沙市雨花区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）湘0111民初2406号 原告：**，男，1990年2月28日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人：**，湖南天恒健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南天恒健律师事务所律师。 被告：湖南润丰源水利技术服务咨询有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区卉园路710号春色满园新寓3栋504房。 法定代表人：***。 原告**（以下简称原告）与被告湖南润丰源水利技术服务咨询有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**到庭参加诉讼；被告湖南润丰源水利技术服务咨询有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼，诉讼请求：1、被告支付未签订劳动合同期间二倍工资差额88325元（2014年11月-2015年10月）；2、被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：原告于2014年10月1日入职被告处工作，担任设计师一职，双方没有签订劳动合同，工资由被告法定代表人***个人账户发放。原告2014年11月至2015年10月工资总额由基本工资总额26404.5元加上2015年1月发放的提成总额22860元以及2016年1月发放的提成39060.8元组成，共计88325元。 原告认为，被告一直没有与原告签订劳动合同，依法应当支付2014年11月至2015年10月期间的二倍工资差额88325元。原告为维护自己的合法权益，遂向本院提请诉讼，请求判如所请。 被告没有进行答辩。 经审理查明，2014年7月9日，原告入职被告公司，从事设计师一职。2014年8月7日，原告与被告签订《员工试用期合同书》，约定“试用期自2014年7月9日至2014年10月8日止”。合同到期后，双方没有在签订劳动合同。2014年7月-2014年10月原告工资均为2300元/月，2014年11月-2015年10月，原告月平均基本工资为2395.52元。原告工资由基本工资加设计提成两部分构成，设计提成于每年1月份发放上一年度的，2014年度为22860元，2015年度为46873元。另查明，被告从2014年11月开始为原告缴纳社会保险费。 之后，原告向长沙市雨花区人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：被告支付原告2014年11月8日至2015年10月8日的二倍工资差额88325元。2016年4月8日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：被告支付原告二倍工资差额29585.27元。 以上事实，有银行流水、员工试用期合同书、账户明细、仲裁裁决书及送达回执、就业证明、社保查询记录等及庭审笔录在卷佐证，足以认定。 本院认为，原、被告于2014年7月9日签订的《员工试用期合同书》约定仅约定试用期三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第三款之规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，因此，《员工试用期合同书》所约定的试用期三个月应认定为双方劳动合同期限为三个月。《员工试用期合同书》自2014年10月8日届满后，被告应当自一个月内与原告另行签订书面劳动合同，因被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付自2014年11月8日至2015年10月7日之间的二倍工资。 用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而支付的二倍工资不属于劳动报酬的范围，二倍工资本质上系用人单位侵犯劳动者合法权益所应当承担的侵权责任，侵权责任的范围应当具有可预见性，本案中原、被告就原告的基本工资存在口头约定，属于可预见的范围，而业务提成受被告的经营状况和被告的工作结果等因素影响，具有不确定性和不可预见性。同时业务提成具有被告对原告的认同和激励性质，若将用人单位对劳动者的认同和激励作为用人单位承担不利后果的依据有违公平原则和善良风俗，因此，本院认定原告的二倍工资应当以原告的基本工资计算，被告应当支付原告二倍工资差额29585.27元（2689.57元/月*11月）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告湖南润丰源水利技术服务咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告**二倍工资29585.27元； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由原告**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审　判　长　　简松军 人民陪审员　　**如 人民陪审员　　**其 二〇一七年三月十三日 书　记　员　　黎冕芝 附： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。