中程科技有限公司、某某市城市建设综合开发有限责任公司等公司解散纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙10民终1532号 上诉人（原审第三人）：中程科技有限公司，住所地浙江省杭州市转塘街道转塘科技经济区块******。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方子路，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**市城市建设综合开发有限责任公司，住所地**市太平街道人民东路**（建设规划局**）。 法定代表人：郑海华，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨济彬，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江明权律师事务所律师。 原审被告：*****市建设发展有限公司，，住所地浙江省**市太平街道人民东路** 法定代表人：岑飚。 上诉人中程科技有限公司（以下简称中程科技公司）因与被上诉人**市城市建设综合开发有限责任公司（以下简称**城建公司）及原审被告*****市建设发展有限公司（以下简称****公司）公司解散纠纷一案，不服**市人民法院（2020）浙1081民初11136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中程科技公司上诉请求：1、撤销**市人民法院（2020）浙1081民初11136号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审被告****公司是**市住建局实施PPP项目引进投资人设立的项目公司，是通过合法合规的竞争性磋商程序确定的、“**市***市**PPP项目”的成交人，涉案项目总投资规模为133393万元。由于该项目涉及政府资本的投入，同时项目还需要建设城市停车管理、**教育等工程，因此公司的运行无法离开被上诉人及**市政府方面的配合和支持。正因如此，双方在《**市***市一期PPP项目投资协议》等合同中明确对**市政府方面的义务进行了具体约定。但在项目正常推进过程中，包括被上诉人在内的**方面却恶意违约，拒不配合****公司运行以及项目的推进。上诉人多次试图与**方面展开协商，但均告无果。**方面的行为直接导致****公司主要业务无法正常展开，最终在经营上出现问题。上诉人为推进该项目垫付了大量资金，已与浙江大学公共政策研究院、北京东土科技股份有限公司、中国联合网络通信有限公司台州市分公司等知名企业达成了多项合作协议。一审判决忽视了上诉人前期对项目的巨大投入，也忽视了被上诉人的恶意违约行为导致的后果，径行判决解散公司，严重损害了上诉人及其他合作方的利益，而这些损害最终会转化为对诚信政府形象的破坏。二、根据2020年11月24日会议的召集程序、会议内容、参与人员等方面看，该会议属于股东会议。首先，从召集程序上看，本次会议的召集完全符合《公司法》的规定。对有限责任公司而言，在召集通知的形式上没有做特别的要求，只要通知全体股东即可。被上诉人在一审庭审中承认上诉人曾以电话形式通知股东开会，双方也对召开股东会的决定达成了一致意见，足以表明双方已经履行了法定的股东会召集程序。其次，从会议内容上看，参与各方讨论的是****公司及其运营项目的发展情况问题。从会议录音可知，参会双方讨论的内容主要聚焦在两个问题上：一是****公司经营过程中，两名股东之间存在的纠纷与分歧；二是****公司及运营项目今后的发展情况。这两个问题属于****公司经营方针方面的事项，是《公司法》第三十七条以及《公司章程》第八条规定的股东会议事范围。再次，从参会人员上看，参与方包括了两名股东即被上诉人**城建公司以及上诉人中程科技公司的代表。一审法院仅以参与双方非公司法定代表人即否定该会议为股东会议，明显错误。退一步讲，上诉人中程科技公司作为原审被告****公司持股80％的股东，完全可以召开股东会并作出决议，本案不存在无法召开股东会、无法作出决议的法定解散事由。根据《公司法解释（二）》第一条规定，公司只有在无法召开股东会，或者不能作出有效决议时，才符合公司法定解散条件。按照****公司的股权架构比例，本案显然不存在上述情况。一审判决认为****公司存在无法召开股东会的情况，不符合客观事实。三、一审判决认为公司继续存续会使公司股东利益遭受重大损失属于认定事实错误。案涉项目的开发周期较长，上诉人中程科技公司为此垫付了大量资金，中途解散公司反而严重损害了股东、债权人的利益。上诉人提交的订购合同、说明函、付款凭证等可以证明，上诉人已经开始切实推动案涉项目的落地，并垫付了大量资金。案涉项目前景良好，盈利空间巨大。“**市***市一期PPP项目”在当时获得了国家发改委和国家财政部的认可，并成为国家财政部第三批推广示范的PPP项目，有着良好的社会效应和示范效应。**市政府现仍在继续本项目当时提出的***市概念。比如**市政府大力推广的**指挥平台、**统战“云平台”等等。四、一审法院未给予被上诉人通过其他途径解决股东纠纷的时间，双方存在通过其他途径解决问题的可能性，径行判令解散公司，在事实认定和法律适用上存在严重瑕疵。根据《公司法》第一百八十二条规定，股东在通过其他途径不能解决公司经营管理上的问题时，才可以请求人民法院解散公司。原审被告****公司面临的问题是被上诉人造成的，被上诉人自始自终都没有试图通过任何方式解决这一问题。上诉人一直就本案问题积极展开交涉，目前已经得到上级部门的重视，本案存在通过其他途径解决的可能。 **城建公司答辩称，一、被上诉人**城建公司向一审法院提交的证据已经证明因上诉人公司的高管在政府采购竞争性磋商环节中担任评审组组长，违反了招投标法及政府采购法的相关强制性规定，**住建局在发现上述问题后已发函通知上诉人终止《****公司一期PPP项目投资协议》的履行。一审法院以该节事实不属本案审理范围为由对相关证据不作认证，被上诉人予以认可，后被上诉人依照公司法及相关司法解释的规定提起解散公司的诉讼，系依法行使权利。二、除上述情节外，原审被告****公司经营管理发生严重困难的具体表现有：一是公司股东会、董事会等权力和决策机构由于股东、董事之间的矛盾发生运行障碍，无法按照法定程序就公司事务作出有效决议，公司经营及内部治理陷入瘫痪的事实状态，符合持续两年以上无法召开股东会、持续两年以上不能做出有效的股东会决议的规定；二是公司至今并未实际经营，上诉人即利用控股股东的地位，以预付款、往来款及工程款的名义抽逃挪用了全部2000万元注册资本；三是上诉人深陷债务危机，原审被告****公司董事长、总经理等高管于2019年初辞职。2020年11月24日的会议，仅是**住建局等有关部门召集的与上诉人就终止履行《****公司一期PPP项目投资协议》的相关事宜召开的一次对话会。无论从召集程序、会议内容、参与人员等方面看，该会议都不是也不可能是****公司的股东会议。首先，从召集程序上看，本次会议的召集人为股东之外的案外人，未在15日前将会议时间、、地点及议题书面通知股东不符合法律和公司章程的规定。其次，从参会人员上看，参加人员大部分为其他单位的负责人，缺少了公司法和章程规定应当参加的****公司董事长、副董事长及两股东之一的被上诉人的法人代表郑海华。再次，从会议内容上看，这是一个**相关职能部门与上诉人的对话会。对话的内容主要是环绕当初招投标时上诉人的高管***担任评审组长的合法性及解除投资协议善后处理方面的内容。三、****公司继续存续会使股东的利益（国有资产）遭受重大损失。被上诉人提交的****公司的银行流水及上诉人提交的若干合同可证实，上诉人利用控股股东的身份将****公司全部2000万元注册资金转移至与****公司没有合同关系的上诉人关联公司名下，其中包含了被上诉人出资的400万元。鉴于被上诉人系国有企业，出资的400万元系国有资产，解散公司并尽快启动清算程序追讨被转移款项，是减少国有资产流失的唯一合法途径。四、本案除通过判决解散公司外，没有更为妥当的解决公司困境的途径，也没有更为有效的避免股东权益继续受到损害的方式。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 ****公司未作**。 **城建公司向一审法院起诉请求：1、判令解散被告****公司；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告**城建公司的法定代表人（执行董事）为郑海华，其一人股东为**市基础设施投资集团有限公司，该公司法定代表人为**彬。**基投公司的一人股东为**市国有资产投资集团有限公司，该公司的一人股东为**市财政局。**住房和城乡建设规划局（以下简称**住建局）的**市***市一期PPP项目于2016年2月4日由第三人中程科技公司中标。同年3月3日，**住建局（甲方）与第三人（乙方）签订**市***市一期PPP项目投资协议（以下简称投资协议）一份，约定投资款项133293万元，其中一类工程总投资约68600万元，二类工程总投资约64793万元，一类建设期3年，12年运营期，二类工程建设期5年，运营期10年，资金来源，一类工程为政府资本和社会资本，二类工程为社会资本。一类工程为政府资本股权比例占20％，社会资本股权占80％。由投资人在项目所在地与甲方或甲方指定主体成立项目公司，项目公司按本协议设立，注册资本2000万元。甲方出资20％，占20％的股权，乙方出资80％，占项目公司80％的股权，具体事项在项目公司章程和项目合作协议书中约定，项目公司的股东变更、股权转让等，应按国家有关规定和本协议相应条款执行。项目公司的股东会职权按公司法的规定执行，对公司的解散等事项经全体股东一致同意才能发生法律效力，董事会3人，甲方委派1人，乙方委派2人，监事会3人。股东会的职权为决定公司的经营方针和投资计划等十一项。被告****公司成立于2016年4月8日，公司章程规定，注册资本2000万元，原告**城建公司出资400万元，第三人出资1600万元，均已实际出资。公司股东会议分为定期会议和临时会议，召开股东会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东但全体股东另有约定的除外。定期会议每半年召开一次，代表十分之一的股东，三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议，应当召开临时会议。股东会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股东会会议作出公司修改公司章程、解散公司等决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，其他重大事项的决议必须经全体股东一致同意通过（重大事项标准在股东合作协议中明确）。公司设董事会和监事会。公司经营期限30年，公司被人民法院依法予以解散等六项情形的，公司清算组应当自公司清算结束之日30日内申请注销登记。同年5月23日，**住建局与被告（乙方）签订了**市***市一期PPP项目合同，约定乙方全面负责本项目的投资、融资、设计、建设、运维及移交工作。项目合作期15年，总投资133393万元及违约责任等等。不久，被告与第三人签订*****市一期PPP项目总包协议书，约定被告将该项目发包给第三人，合同价款133393万元。一类工程，在合同签订后10个工作日内，被告向第三人支付2000万元，以及其他工程款的支付条件，合同还对其他事项进行详细的约定。后被告的资金2000万元陆续转给了第三人。同年7月，第三人与有关单位签订***市合作协议和合作框架协议。同年10月，第三人与有关交易方签订软件订购合同（含关联公司）并支付货款等。2017年1月12日，被告董事会决议对被告的公章、财务专用章、合同专用章等所有印章委托工商银行杭州保俶路支行保管，未经原告与第三人同意，不得启用，实际上至今未启用。2018年9月27日，第三人在被告的全部股权被杭州市西湖区人民法院冻结，冻结期3年。2019年10月4日，第三人在被告的全部股权被扬州市邗江区人民法院冻结，冻结期限2年。2019年6月26日，经杭州市西湖区人民法院调查，第三人作为被执行人有执行案件37件，标的80749333元，以及诉讼未结案和其他执行案件，合计执行标的近2亿元，对第三人采取了限制消费，纳入失信名单，对法定代表人进行公安布控并限制其5年内出境的措施，对相关案件因无财产可执行而裁定终结执行。2019年1月3日，被告的法定代表人岑飚和总经理***向原告和第三人提出辞职申请。2019年6月6日，第三人以经营困难出现亏损，无扭亏为盈可能向杭州市中级人民法院申请破产，但该院以第三人**的应收款回收率过低，无法认定资不抵债为由，裁定不予受理。2019年10月2日，**住建局通过律师向第三人发函，主张投资协议无效并解除协议，终止履行，要求第三人对被告公司进行解散清算。2020年11月24日，第三人的法定代表人**等人与**住建局及**基投公司的有关负责人等人召开对话会，**方要求解除投资协议，终止协议的履行，第三人不同意，双方未做书面的会议记录。事后第三人单方作出股东会决议，认为会议议题：讨论**市***市项目有关问题，并形成决议如下：1、公司全体股东应相互配合，一如既往地积极推进*****市项目；2、继续与**市委、市住建局交涉，通过一切合法途径督促其诚信履行合同。 一审法院认为，原告**城建公司持有被告****公司20％的股份，依照法律规定，可以提起解散被告****公司的诉讼。2020年11月24日召开的对话会不是被告公司股东会议。被告公司虽然股东会未决议解散，但被告公司从成立特别是2017年1月开始至今超过四年没有召开股东会，且公司只有两个股东，第三人不能以持股80％为由，在原告不参加的情况下独自召开股东会，因此，被告公司长期无法召开股东会，更未作出股东会决议，公司经营管理困难，公司管理长期陷入僵局。从2017年1月起被告公司的全部印章被封存，董事长、总经理后来也提出辞职，公司从2017年1月至今实际上并未经营，经营发生严重困难，公司继续存续会使公司股东利益遭受重大损失。被告公司存在法律规定的解散事由，其解散也不违反公司章程，原告可以要求解散被告公司。虽然投资协议约定由**住建局或其指定的主体（与第三人）设立项目公司，设立项目公司是投资协议的组成部分，但投资协议并没有约定由**住建局指定原告设立项目公司，原告是能独立承担民事责任的法人，原告与**住建局可以按约定处理被告解散公司的后果，**住建局也曾多次对投资协议的效力提出质疑并要求解散投资协议，故被告公司解散不以投资协议是否有效或是否应予解除这个争议的处理结果为前提。在该院主持调解时原告不同意调解，故应及时判决解散公司。原告的诉讼请求，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的解释（二）》第一条第一款第一项、第四项条之规定，判决：被告*****市建设发展有限公司在本判决生效之日解散。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是原审被告****公司是否存在应当解散的情形。上诉人中程科技公司认为被上诉人**城建公司在协议履行过程中恶意违约，其已投入大量资金与成本，若判决解散公司将使其利益受到严重损害，且存在其他途径解决双方纠纷的可能性，不同意解散****公司。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第一款第一项、第四项规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提出解散公司诉讼的，人民法院应当受理，即公司连续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。被上诉人**城建公司享有原审被告****公司20％股权和表决权，故其请求人民法院解散****公司，有相应的法律依据和充分的权利来源。本院认为，从原审被告****公司本身看，其自2017年1月起至今未实际经营，法定代表人岑飚与总经理***也于2019年1月3日提出辞职申请，已陷入经营管理困难。上诉人中程科技公司享有原审被告****公司80％股权，但其在****公司的全部股权已被杭州市西湖区人民法院与江苏省扬州市邗江区人民法院先后冻结。上诉人中程科技公司自身作为被执行人已被限制消费，被纳入失信名单，执行案件与诉讼未结案和其他执行案件的执行标的近2亿元。2019年6月6日，上诉人中程科技公司曾以经营出现困难，无扭亏为盈可能向杭州市中级人民法院申请破产，该院以上诉人**的应收款回收率过低，无法认定资不抵债为由，裁定不予受理。综上，原审被告****公司的主要股东已无相应财产与履行能力，公司法定代表人与总经理空缺，相应业务自始未实际开展，一审法院认定****公司经营管理发生严重困难，并无不当。上诉人中程科技公司在二审审理时认可自2017年至2020年10月24日前未形成股东会决议，但认为期间召开过股东会。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人中程公司未能就公司成立之后召开过股东会提供相关证据予以证明。即使若如上诉人所言，被上诉人存在一定违约行为，但其享有原审被告****公司80％股权，完全可以通过法定程序召开股东会或股东大会并形成股东会决议。至于2020年10月24日的会议，从参会人员组成以及召开程序等因素分析，并非原审被告****公司的股东会。一审法院以****公司经营管理发生严重困难，两年以上未召开股东会或股东大会，继续存续会使股东权益继续受损等理由，判决解散****公司，并无不当。 综上所述，中程科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由上诉人中程科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年八月二十六日 法官助理*** 代书记员***