青岛即建建设集团有限公司、青岛某某冷空调有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终2291号

上诉人（原审被告）青岛即建建设集团有限公司，住所地青岛市即墨区鳌山卫镇驻地。

法定代表人：孙学浩，总经理。

委托诉讼代理人：江亦利，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：吴绍勇，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：青岛***冷空调有限公司，住所地青岛市黄岛区朝阳山路**。

法定代表人：路旭，总经理。

原审被告：青岛即建建设集团有限公司胶南食品供应站项目部，，住所地青岛市市**蚌埠路

委托诉讼代理人：何书德，男，该项目部职工。

委托诉讼代理人：江亦利，女，青岛即墨建设集团有限公司职工。

上诉人青岛即建建设集团有限公司（以下简称即建公司）因与被上诉人青岛***冷空调有限公司（以下简称华博公司）以及原审被告青岛即建建设集团有限公司胶南食品供应站项目部（以下简称即建胶南项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初16510号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。

即建公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回华博公司的诉讼请求。事实和理由：华博公司要求支付质保金的合同（《工程验收单》）约定条件不成就，即建公司不应支付。在华博公司提交的《工程验收单》上，双方对该工程进行初步查验时约定：以“验收通过需建设单位验收为准”，该约定是双方承包合同的组成部分，也是华博公司对该约定的认同，现在建设单位至今未验收，故华博公司索要质保金的条件尚不成就，该质保金只有工程经建设单位验收后，其才具备要求即建公司支付的条件。

华博公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

即建胶南项目部陈述意见称：同意上诉人的上诉意见。

华博公司向一审法院起诉请求：1、判令即建公司及其胶南项目部支付华博公司工程尾款28000元、违约金10000元、赔偿金3000元；2、本案诉讼费由即建公司及其胶南项目部承担。

一审法院认定事实如下：1、2017年4月21日，即建胶南项目部（甲方）与华博公司（乙方）签订《冷库工程承包合同书》，约定工程名称为“青岛即建建设集团胶南小口子某食品供应站项目冷库工程”，工程概况为组合冷库五间、库板及冷库门安装，工程地点为青岛市黄岛区小口子食品供应站内，工程造价560000元，甲方如有追加项目，费用另计。本工程总价格为560000元，双方约定付款方式为：签订合同后甲方支付乙方定金30%，即为168000元；冷库板到达小口子门外，甲方支付30%货款，即为：168000元；乙方收货款后货物进场卸货安装；冷库板安装完毕甲方支付20%进度款，即为112000元；冷库门到货甲方支付10%进度款，即为56000元；冷库工程安装调试完毕支付5%工程款即为28000元(本次付款期限最长以本合同内工程调试完毕不超过三个月为限)；剩余5%的工程款28000元为质保金，安装完毕之日起一年到期支付。

2、2017年8月5日，即建胶南项目部（甲方）与华博公司（乙方）签订《工程验收单》，确认相关设备材料已交货及安装调试完成，相关资料及检测报告随货提供甲方，甲方单位代表签字确认，乙方加盖公章。同时，甲方在验收单上注明：验收通过需建设单位验收为准。

3、华博公司提交《2017年东、西门岗临时出入登记表》3份，证明其工作人员到现场施工，即建公司及其胶南项目部均无异议。

4、2017年9月27日，华博公司将冷库板合格证等23项资料交接给甲方现场项目部，甲方签收人在资料交接单上签字，即建公司及其胶南项目部均无异议。

5、即建公司提交《军队工程质量安全监督执法记录》一份，建设单位将抽查发现的问题，在“一、工程实体抽查结果”第11项中“冷库电动门未接地；部分冷库门磕碰严重”，用以证明：冷库门存在质量问题。华博公司称与其无关，与本案无关联。

6、即建公司提交中国移动话费缴费发票一份、微信聊天记录及照片一组，用以证明：即建胶南项目部现场施工员何书德通过华博公司实名认证的电话号码添加为好友，华博公司没有将冷库门修好，该施工员多次敦促其修门的记录，2018年2月5日华博公司路徐携王琨、张国强要求项目部报岗，其称到工地测量门板尺寸便于维修更换门板，但其到现场非但未更换门板，还将其中一个冷库门锁恶意拆坏，导致建设单位初步验收时无法打开冷库门进行验收，华博公司到现在为止没有将冷库门修好，即建胶南项目部多次敦促华博公司就冷库门质量问题让其维修整改。华博公司质证称：电话号码、微信信息、照片是真实的，但我方并未更换门板，我方只是去查看客户提出的问题；冷库门恶意拆坏，与事实不符，是因为尾款未付清，密码锁到期后锁住，现在问题已解决了。

7、即建公司提交《工程业务联系单》一份，用以证明：即建胶南项目部施工员何书德就冷库门磕碰现象及有一电动门无法开启再一次告知华博公司整改。华博公司对此称不予认可，没有见过也没有签字，这是即建公司后来自己整理的资料。

8、即建公司提交《关于敦促某食品供应站冷库门整改函》及照片各一份，用以证明：华博公司到现在为止没有将冷库门修好，即建胶南项目部又一次敦促华博公司就冷库门质量问题让其维修整改。华博公司对此质证称，该证据是我方起诉以后才看到的，即使存在，也因和别的单位交叉施工，即使存在问题也不能证明是我方导致的；照片不清晰，无法看出和我方项目有关系。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。华博公司与即建胶南项目部签订的《冷库工程承包合同书》是双方真实意思表示，但因即建胶南项目部是即建公司的下属单位，不具有法人资格，其民事责任由公司承担，即该承包合同的权利义务应由即建公司承受，华博公司与即建公司构成合同关系，华博公司起诉即建胶南项目部承担责任无法律依据，原审不予支持。本案争议的焦点：一是华博公司主张的质保金应否支持的问题；二是华博公司主张的逾期付款违约金及赔偿金应否支持问题。原审结合已经查明的事实和相关法律规定，作出如下分析判定：

关于华博公司主张的质保金应否支持的问题。双方于2017年8月5日对涉案工程签订《工程验收单》，即建胶南项目部经办人何书德签字确认，可以认定涉案工程于2017年8月5日进行了验收。虽然即建胶南项目部备注“验收通过需建设单位验收为准”，但该备注并非双方合同约定的验收条件，不属于华博公司的合同义务，该备注内容系即建公司单方设置，未经华博公司认可，不能证明是双方对原合同验收内容达成了合意变更，对华博公司不具有约束力，原审对即建公司该抗辩理由不予采信。关于质量问题，即建公司抗辩称，冷库门质保期内存在磕碰、划痕等质量问题，一直要求华博公司维修，但是华博公司一直未修好，现在冷库门的质量不合格。华博公司则称，双方在2017年8月5日验收后，到2018年2月6日才反映有质量问题，时间跨度较大，无法确定是施工问题还是其他外因所致。原审认为，即建公司抗辩的冷库门存在磕碰、划痕等质量问题，在验收时并未予以列明，而是在华博公司经验收、撤场半年后提出，因该项目存在交叉施工现象，该“外伤”即使存在，在华博公司否认的情况下，也需即建公司举证系华博公司原因所致，但其未完成该举证义务，应承担举证不能的法律后果，原审对即建公司该抗辩理由不予采信。根据《冷库工程承包合同书》约定，乙方对安装工程质量保修12个月，工程安装完毕之日起计算，故至2018年8月6日质保期满，在无有效证据证明系华博公司原因导致质量不合格的情况下，即建公司应予支付质保金。

关于华博公司主张的逾期付款违约金及赔偿金应否支持的问题。华博公司主张违约金1万元，即建公司认为合同约定的违约金标准过高。原审认为，即建公司应于2018年8月6日质保期满后即向华博公司支付预留的质保金28000元，但其违约至今未予支付，虽合同约定“甲方不按合同规定的日期拖欠工程进度款或尾款，甲方每日按工程总造价千分之五的比例向乙方偿付逾期违约金。”但华博公司未按该约定标准主张，其主张违约金10000元并无不当，原审予以支持。华博公司另主张赔偿金3000元，未提供损失证据，原审不予支持。

综上所述，原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛即建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛***冷空调有限公司工程款28000元；二、青岛即建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛***冷空调有限公司违约金10000元；三、驳回青岛***冷空调有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费825元，由青岛即建建设集团有限公司负担。

二审期间，华博公司提交其自行制作的施工进度表、收款统计表以及其公司总经理路旭与即建胶南项目部负责人何书德之间的短信记录，以证明华博公司已经按照合同要求完成施工，但即建公司拖延付款，延后工程进度，双方之间为此就相关业务及付款事项进行沟通。即建公司及其胶南项目部发表质证意见称：对上述证据的真实性均无异议。

根据上述证据及其质证意见，因即建公司及其胶南项目部对华博公司所提交证据的真实性无异议，本案对该证据的真实性予以采信。

本院二审查明的事实与原审查明一致。

本案经调解，双方当事人未达成一致意见。

本院认为，即建公司通过其胶南项目部与华博公司签订的《冷库工程承包合同书》，意思表示真实，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照约定全面履行其合同义务。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是即建公司应否支付华博公司质保金及逾期付款违约金。根据双方合同第七条、第九条的约定，剩余5%的工程款28000元为质保金，安装完毕之日起一年到期支付；华博公司对安装工程质量保修12个月，自工程安装完毕之日起计算，而双方于2017年8月5日对涉案工程进行了验收并签订《工程验收单》。虽然即建胶南项目部在该《工程验收单》中备注“验收通过需建设单位验收为准”，但因该备注内容并非双方合同约定的验收条件，且系即建公司单方设置，并未经华博公司认可，不能证明系双方对原合同验收内容达成了合意变更，故原审对该备注内容不予采信并根据上述《工程验收单》认定双方合同约定的12个月的工程质保期于2018年8月6日届满，是正确的。尽管即建公司抗辩称冷库门质保期内存在磕碰、划痕等质量问题并一直要求华博公司维修，但华博公司主张在双方于2017年8月5日对涉案工程验收后即建公司到2018年2月6日才反映有质量问题故无法确定是施工问题还是其他外因所致。因即建公司抗辩所称的冷库门存在磕碰、划痕等质量问题，并未在双方签订的《工程验收单》中予以列明，其在华博公司将涉工程经验收交付并撤场半年后提出，却未举证证明系华博公司施工原因所致，依法应承担举证不能的不利后果，故原审对即建公司该抗辩主张不予采信并对华博公司主张质保金28000元的诉讼请求予以支持，并无不当。即建公司上诉称其在《工程验收单》上备注的“验收通过需建设单位验收为准”是双方承包合同的组成部分、华博公司索要质保金的条件尚不成就，因无事实及法律依据，本院不予采纳。因即建公司于2018年8月6日质保期满后即应向华博公司支付预留的质保金28000元，但至今未予支付，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。虽然双方合同约定“甲方（即建公司）不按合同规定的日期拖欠工程进度款或尾款，甲方每日按工程总造价千分之五的比例向乙方（华博公司）偿付逾期违约金”，但华博公司未按该约定标准主张，且其主张违约金10000元未超过合同约定的违约金计算标准，原审予以支持亦无不当。即建公司上诉称其不应支付华博公司违约金，因无合法依据，本院不予采纳。

综上所述，即建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费825元，由上诉人青岛即建建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　安太欣

审判员　王化宿

二〇二〇年四月二十六日

书记员　栾才玉

书记员　国莹莹