杭州某某环境科技股份有限公司、广州市某某能环保科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

文书内容 广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终14436号 上诉人（原审被告）：杭州**环境科技股份有限公司（原名称：杭州**水务科技股份有限公司），住所地浙江省杭州市余杭区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***师（杭州）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市**能环保科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东四端律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东四端律师事务所律师。 原审被告：广东采联采购科技有限公司（原名称：广东采联采购招标有限公司），住所地广东省广州市越秀区。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东德培律师事务所律师。 上诉人杭州**环境科技股份有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人广州市**能环保科技有限公司（以下简称**能公司）、原审被告广东采联采购科技有限公司（以下简称采联公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**能公司的委托诉讼代理人***、原审被告采联公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判驳回**能公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由**能公司承担。事实与理由：（一）双方签订的《项目合作协议》实为预约合同，目的在于在本约订立前明确约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来。预约合同的意义是双方在公平、诚信原则下继续进行磋商，为最终订立正式、完备的本约创造条件。因此在磋商过程中，如一方违背公平、诚信原则，或否认预约合同中的已决条款，或提出不合理条件，或拒绝继续磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应承担预约合同中约定的违约责任。反之，如在磋商过程中只是基于己方利益考虑，无法就其他条款达成一致而致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除。而《项目合同协议》中关于**公司中标后签订协议采购设备的约定，显然不属于由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在项目建设单位广东省水文局变更工程（从**公司与**能公司往来邮件可看出，**能公司一直知晓建设单位工程变更的情况）的情形下，若将该约定理解为只要买方到期不签订本约均为违约，则会使买方陷入不利，违背公平、诚信原则。（二）一审法院认为，虽**公司明确同意继续履行《项目合作协议》与**能公司就案涉12套设备签订《购销合同》，但其同意继续履行《项目合作协议》的前提是其认为价格合适的情况下，而非双方已在2017年7月4日在邮件中所确认的价格，故**公司实为拒绝继续履行《项目合作协议》，从而认定**公司构成违约。**公司认为，价款条款应至少包含金额、支付方式、付款条件等内容，即便如一审法院认定**公司已经认可**能公司提供的报价单上注明的单价，**公司也有对支付方式、付款条件等进一步磋商的权利。实际上，**公司从未拒绝与**能公司就签订剩余12套设备的购销合同进行磋商。2017年8月3日，**能公司才发出第一份《关于尽快签订采购协议的催促函》，要求**公司于收函后3日内与其签约。2017年9月5日，**能公司向**公司高管***发邮件称：“收函后尽快与**能公司签约，**公司可根据项目实际情况分批签订采购设备合同”。同日，***回复“关于本项目变更的东西，请尽快考虑，给出处理办法”。2017年9月9日，***回复的邮件中提到：“剩余那12套仪器，就目前而言，变更手续还没办，还无法确认，需要再等等”。由此可见，**公司从未明确表示拒绝履行合同，而是一直与**能公司商谈签约事宜，而**能公司虽一开始限定签约期限为收函日三日，但后未予限定最后签约期限。至本案一审开庭至今，**公司仍未拒绝与**能公司磋商，因此，**公司不存在违约行为。 **能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**公司的上诉请求及理由没有事实及法律依据，请求驳回其全部上诉请求，维持原判。 采联公司述称，同意一审判决。**公司是原审被告，其既未对采联公司提出诉请，上诉状中也并未将采联公司列为原审被告，因此采联公司在本案中是否承责，二审依法不应调处。**公司的上诉是否成立由法院审查，采联公司不发表意见。 **能公司向一审法院起诉请求：1．判决**公司继续履行《项目合作协议》（签订时间2017年1月16日，项目编号JG2016-10032），并立即与**能公司签订向**能公司采购12套YSIEXO2（五参数、氨氮、***）仪器的采购合同；2．判决**公司向**能公司支付违约金100万元；3．判决采联公司督促和协助**公司继续履行《项目合作协议》；4．本案诉讼费由**公司、采联公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月16日，**能公司（乙方）与**公司（甲方）签订《项目合作协议》，约定：双方同意就广东省水资源监控能力建设项目水源地、水功能区水质在线监测系统建设项目（项目编号：JG2016-10032，招标编号：GDSZYJH-2016-09，以下简称本项目），建立合作伙伴关系，特签订本合作协议。一、合作目的和范围：1．双方在“互惠互利，合作共赢”的基础上形成合作关系。2．双方充分利用各自的资源和技术条件，就本项目展开合作，优势互补。二、合作约定：1．符合招标要求的参数及仪器如下：YSI多参数EXO2（五参数、氨氮），数量6，备注河道简易站6个，保修一年；YSIEXO2（五参数、氨氮、***），数量12，备注浮标站，保修一年；WTW2020XT五参数，数量11，常规站、重金属站，保修一年。2．乙方积极配合并提供甲方关于该项目的所要产品厂家授权，投标相关资料；甲方在签订该合作协议后，必须用乙方的产品及资料参与该项目投标应标。否则，甲方需按本协议约定的金额100万元人民币全额支付违约金给乙方。3．甲方保证其中标后，承诺十个工作日后与乙方签订采购本协议约定的所有设备，不得从其他任何渠道采购，也不得以任何手段替换设备。否则，甲方需按本协议约定的金额100万元全额支付违约金给乙方。4．乙方直接负责本协议约定产品的培训、保修等服务。 2017年2月21日，招标单位广东省水文局向中标单位**公司发放广东省水资源监控能力建设项目水源地、水功能区水质在线监测系统建设项目（项目编号：JG2016-10032，招标代理：采联公司）的中标通知书，通知书编号为广州公资交（建设）字[2017]第[01457]号，中标总价为44888000元。 2017年5月20日，**能公司通过邮件向**公司发送广东省水文项目产品的报价单，该报价单显示型号为YSIEXO2的五参数+***分析仪仪器一套的单价为200350元，型号为YSIEXO2的五参数+***+氨氮分析仪仪器一套的单价为209061元。 2017年6月3日，**能公司通过邮件向**公司发送该公司A级代理商授权书。 2017年6月22日，**公司向**能公司发邮称：今天和您沟通了，主要是以下几条：1．示范站点的仪器支持，希望能在6月底下月初发货，主要包括的仪器是：YSI多参数EXO2（五参数、氨氮）分析仪一套，用于简易站；WTWIQ2020XT五参数分析仪两套，分别用于常规站和重金属站。2．需要厂家出具针对本项目中，***公司产品的售后服务承诺。3．本项目由于付款方式包括苛刻，需要贵公司能提供3个月的账期。4．价格问题。 2017年6月26日，**能公司向**公司发邮称：关于上次会谈贵司几点意见，我司经商量回复如下：一、我司想将与贵司的关于广东水文项目的购货合同，一次性与上次会谈的几点想法融合一起，正式签订供货合同。二、我司的想法是：1．供货价格在上次报价的基础上整体下浮五个点；2．示范站点的建设，我司愿意全力支持贵司的建设，但请贵司出具***在交货后的两个月内，按签订正式供货合同的价格，先行支付这批示范站点货款。三、厂家出具针对本项目中的售后服务承诺，将在正式供货合同中说明年限与服务范围，并提供***。四、由于本项目考虑到贵司的实际困难，我司同意在合同中注明，在收到贵司30%预付货款的前提下，交货后提供两个月的账期。以上几点意见，请贵司尽快商量定夺为盼。 2017年6月28日，**公司向**能公司发邮称：附件是**公司针对本项目的采购合同模板。产品的价格，请根据我们沟通情况，由您填写。项目存在变更的可能性，但是目前还没有书面的答复，因此单个产品的数量可能会存在微小变化，暂无法确定。 2017年7月4日14时49分，**能公司通过邮件向**公司发送“**能采购合同2”，该附件内容包括：**公司购买如下设备： 品名 规格型号 产地 单位 数量 单价 总价 五参数+***分析仪 YSI EXO2 美国 套 11 190332 2093657 五参数+***+氨氮分析仪 YSI EXO2 美国 套 1 198608 198608 五参数+氨氮分析仪 YSI EXO2 美国 套 6 158880 953285 五参数分析仪 WTW 2020XT 德国 套 11 76725 843973 总价：4089523元（含17%增值税） ……四、结算方式及期限：1．本合同采取分批提货方式进行：a．甲方需签订合同后，先按合同的总价支付30%的预付款；b．需提货前一个月书面通知乙方，乙方开始备货，备货完成后书面形式通知甲方。2．甲方予乙方发货后两个月无重大质量问题，甲方向乙方支付剩余的70%的货款。3．甲方以支票、电汇、银行汇票等方式向乙方支付货款，每次付款前，乙方应提供等值数额的增值税专用发票给甲方，甲方凭票付款。4．示范站点的建设中，乙方向甲方提供一套YSIEX02多参数（五参数+氨氮）和两套WTWIQ2020xt五参数分析仪，甲方收到货后两个月支付该货物剩余70%的货款，价格按照本合同的单价执行，甲方向乙方出具对应的付款***，***内容是收货后2个月内支付完全款。5．由于广东省水资源监控能力建设项目水源地、水功能区水质在线监测系统建设项目（项目编号：JG2016-10032）可能涉及变更及充满不可预见性，货物可能会存在增减的可能，但整体数量不能有太大的变化，如出现重大变化，双方另行协商解决。6．双方在履行本合同所产生的各种税费，依照法律规定均由各自承担。 2017年7月4日18时03分，**公司向**能公司发邮称：附件是**和您沟通后再次修改的采购合同，请查收并确认。有问题请随时沟通。该附件为《产品采购合同》，载明**公司购买如下设备： 品名 规格型号 产地 单位 数量 单价 总价 五参数+***分析仪 YSI EXO2 美国 套 11 190332 2093657 五参数+***+氨氮分析仪 YSI EXO2 美国 套 1 198608 198608 五参数+氨氮分析仪 YSI EXO2 美国 套 6 158880 953285 五参数分析仪 WTW 2020XT 德国 套 11 76725 843973 总价：4089523元（含17%增值税） ……四、结算方式及期限：1．本合同采取分批提货方式进行：需提货前一个月书面通知乙方，乙方开始备货，备货完成后书面形式通知甲方。2．甲方予乙方发货前5个工作日内向乙方支付提货数量相对应的货款30%，发货后两个月无重大质量问题，甲方向乙方支付提货数量的剩余货款。3．甲方以支票、电汇、银行汇票等方式向乙方支付货款，每次付款前，乙方应提供等值数额的增值税专用发票给甲方，甲方凭票付款。4．示范站点的建设中，乙方向甲方提供一套YSIEX02多参数（五参数+氨氮）和两套WTWIQ2020xt五参数分析仪，甲方收到货后两个月支付该货物的全款，价格按照本合同的单价执行，甲方向乙方出具对应的***。5．双方在履行本合同所产生的各种税费，依照法律规定均由各自承担。6．由于广东省水资源监控能力建设项目水源地、水功能区水质在线监测系统建设项目（项目编号：JG2016-10032）可能涉及变更及充满不可预见性，货物可能会存在增减的可能，若甲方在一年内未向乙方针对本项目采取提货以及付款行为，则本合同经双方一致同意解除本合同。7．双方在履行本合同所产生的各种税费，依照法律规定均由各自承担。 2017年8月3日，**能公司向**公司发出《关于尽快签订采购协议的催促函》，催促**公司在收到该函后3天内与**能公司就原合作协议约定的设备签订采购协议并进行采购，并称如**公司不履行《项目合作协议》，擅自通过其他渠道采购相关设备或采用其他手段替换设备的，则构成违约，应向**能公司支付100万元的违约金。 2017年9月5日，**能公司向**公司发出《关于尽快签订采购合同的函》的邮件，称：我司已于2017年8月3日发函催促贵司尽快签订采购合同，至今还没有得到书面回复。现由于该项目的紧迫性，为了不影响该项目业主的利益，我司愿意尽快通过双方友好协商的方式签订采购合同，现我司再次发函告知贵司：一、请收到本函后尽快与我司签订采购合同，贵司可根据项目实际情况分批签订采购设备合同；二、如贵司最后不能完全履行2017年1月16日签订《项目合作协议》，采购全部约定的所有设备，双方可以通过友好协商解决赔偿问题，如协商不成，我司将通过诉讼解决；三、为了不影响该项目进程与业主利益，请贵司接到该函后，尽快给予书面的回复，是否进行签订采购设备的相关事项，如贵司对本函没有书面回应，我司将事实情况向业主作出汇报，由此产生的一切责任该由贵司负全部责任。 2017年9月6日，**公司向**能公司回邮，称：我司于2017年8月4日收到**能公司发的函件后，我司工作人员积极响应配合，通过电话与**能公司展开全面沟通，邮件回复并催促签订采购合同，不存在至今没有得到书面回复；附件是第一份采购合同（wtw仪器的采购合同），希望尽快签订；YSI多参数的采购合同我司需要核实下现场进展情况，近期答复；关于本项目变更的东西，请尽快考虑，给出处理方法。 2017年9月9日，**能公司向**公司发邮，称：附件是我司WTW仪器的采购合同，希望尽快签订；YSI多参数的采购合同近期请尽快确定数量及时间；关于本项目变更的产品，与约定数量及金额有出入的问题，我司将尽快提出解决方案。 2017年9月18日，**能公司与**公司签订《购销合同》（合同号为GDBLN20170918），**公司向**能公司采购WTW2020XT五参数仪器10套，单价为76725元，总价767250元（含17%增值税）。 2017年9月25日，**能公司向**公司发邮，称：今天可以签合同（6套EXO2），请尽快安排货款以便我司马上发货，不影响业主的项目进度；另外，剩余的12套EXO2贵司什么时候可以拿货，因为货物已入库很久了，如果有变动，烦请告知我司，让我司可以根据约定，提出一个解决方案。 同日，**公司向**能公司回邮，称：下午就会付款，麻烦把发票一起寄到我司；剩余那12套仪器，就目前而言，变更手续还没办，还无法确认，需要再等等。 同日，**能公司与**公司签订《购销合同》（合同号为GDBLN20170925），**公司向**能公司采购YSI多参数EXO2（五参数、氨氮）仪器6套，单价为158880元，总价为953280元（含17%增值税）。 2017年11月8日，**能公司与**公司签订《购销合同》（合同号为GDBLN20171108），**公司向**能公司采购WTW2020XT五参数仪器1套，单价为76725元，总价767250元（含17%增值税）。 **能公司为证明其是项目所需产品厂家广东地区A级代理商，并配合**公司向招标公司提供厂家授权，提交了《授权书》及《授权委托书》，《授权书》载明：授权厂商为***分析仪器中国，**能公司为该公司A级代理商，授权编号为XA-CH-1-2017-015-A，授权市场为地表水、海洋，授权区域为广西、江西、广东，授权日期为2017年1月1日至2017年12月31日。《授权委托书》载明：“致采联公司：***分析仪器（北京）有限公司是按中国法律成立的一家公司，……，***分析仪器事业部旗下整合的包括YSI、SonTek、WTW……共计12个品牌，各品牌的业务及渠道管理由我公司全权负责。兹指派按中国的法律成立的，**公司作为我方真实的合法代理人进行下列有效活动：（1）代表我方参加贵方组织的广东省水资源监控能力建设项目水源地、水功能区水质在线监测系统建设（项目编号：JG2016-10032，招标编号：GDSZYJH-2016-09）依据招标文件要求提供由我方提供的YSIEXO2（水质常规五参数分析仪、氨氮分析仪）、WTW2020XT（常规五参数分析仪）、YSIEXO2（水质常规五参数、***、氨氮分析仪）货物，并对我方具有约束力。（2）我**授予**公司全权办理和履行上述我方为完成上述各点所必须的事宜，具有撤销或者替换的全权。兹确认**公司或其正式授权代表依此合法地办理一切事宜。我们于2017年1月12日签署本文以资证明。此授权自签署之日起生效，至本次中标货物采购期结束。”***分析仪器（北京）有限公司在该《授权委托书》的授权方名称处加盖公章。**公司对《授权书》及《授权委托书》的真实性、合法性及关联性均无异议。 **公司为证明建设单位项目变更，致使采购合同延期签订，提交了**公司（承建单位）于2018年3月12日向广东省水文局（建设单位）、广东省水利电力勘测设计研究院（设计单位）、广州赛宝联睿信息科技有限公司（监理单位）发出的《变更申请报告》（承包[2017]变更001号）。该附件为1．变更设备清单及价格计算；2．项目变更总体说明；3．浮台站变更为岸边站专项分析；4．广东省水文局《广东省水资源监控能力建设项目会议纪要》（第41期）；5．广东省水文局《广东省水资源监控能力建设项目会议纪要》（第42期）；6．广州赛宝联睿信息科技有限公司《广东省水资源监控能力建设项目监理会议纪要》（SJ-2016-2-SZZX-HYJY-002）；7．《专家咨询意见》及维保预算补充说明；8．合同内维保期满后维保预算说明。**公司一并提交了上述附件4、5、6、附件7的《专家咨询意见》以及设计单位、监理机构审核意见及建设单位的审批意见。 上述《变更申请报告》载明，**公司承接的广东省水资源监控能力建设项目水源地、水功能区水质在线监测系统建设项目，项目拟在全省主要河流干流、供港澳取水河道、重要饮用水源地、已经批准实施的分水流域以及具有饮水功能的库区等新建及改建水质在线监测站共47个（其中新建4个，改建3个）。经建设单位、设计单位、监理单位、各水库管理单位及**公司的联合现场踏勘，发现现场施工条件发生变化，根据广东省水文局《广东省水资源监控能力建设项目会议纪要》（第41期以及第42期）、广州赛宝联睿信息科技有限公司《广东省水资源监控能力建设项目监理会议纪要》（SJ-2016-2-SZZX-HYJY-002）及《专家咨询意见》，**公司提出以下变更申请：一、变更12个站点建站类型。项目设计方案中，针对12个未能提供建站场地或房屋的饮用水水源地站点，设计了新建浮台型水质在线监测站。根据水库管理单位现场反馈，浮台型水质在线监测站性能参数、安全保障及后期运维成本控制等方面均不如岸边站。经过与各水库管理单位沟通协调，设计阶段无法提供场地的12个浮台型水质在线监测站已全部提供建站场地或空置空间，已具备建设岸边站的条件。现申请将全部12个浮台型水质在线监测站变更为岸边站，其中7个站点站房形式采用新建微型站房，另外5个站点使用水库方面提供的闲置房屋。变更后站点功能不变、时间进度计划不变、建站合理性有所提高、仪器准确性及可靠性有所提升、监测参数及工程量有所增加（具体分析附后），同时降低维保期满后业主单位站点运维成本。二、调整2个站点建站位置。建站位置调整变化，共2个。调整后均仍属同一流域，该项不涉及价款变更。三、变更7个站点站房形式。由于原设计阶段有7个站点提供的房屋已另有用途或为危房，不再适宜建设水质在线监测站，故申请该7个站点站房形式由站内提供的固定站房变更为新建微型站房6个，新建板式站房1个。变更前后设备价格参照《招标文件》及《合同书》。经计算，本次变更累计需增加投资预算15.85万元，具体价格明细见附件一。具体变更内容及变更原因见附件二及附件三；**公司承诺，将自行承担由于本次变更增加的所有费用。 上述广东省水文局《广东省水资源监控能力建设项目会议纪要》（第41期，印发时间为2017年4月12日）内容为：2017年4月6日，省水文局常务副局长、省水资源监控能力项目办常务副主任***主持召开了项目办专题工作会议，研究如何加快推进省水资源监控能力建设项目水源地、水功能区水质在线监测系统建设工作。会议听取了承建单位**公司关于水质在线监测站现场勘察工作的汇报，讨论了勘察过程中存在的问题，并对下一步工作做出安排。现纪要如下：一、进一步补充完善现场勘察，尽快制定施工设计方案。会议认为，承建单位在签订合同后两星期内开展了42个（共47个）在线监测站点的补充勘察工作，并编制出补充勘察报告初稿，值得肯定。请承建单位加强现场查勘，抓紧补充广州及深圳剩余5个站点的勘察工作，并对前期勘察过的麒麟咀站、怀城战、三水站以及尖山站等存在问题站点，进一步深化勘察，开展技术方案的对比论证。……二、进一步优化初步设计，严格按规范调整变更。随着建设阶段及勘察工作的深入，初步设计的个别水质在线监测站的建设内容需要作一些必要的调整变更，主要涉及在建站站址调整、建站类型变化等设计优化。施工设计方案的优化设计工作必需严格遵守基本建设管理程序要求，根据水利部或者水利厅相关变更管理办法，规范设计变更行为。为保证水质在线监测站能有效地对国家重要饮用水水源地的水质状况进行监测，要进一步对在线站类别与位置进行论证与比较。对于部分水库浮台型需变更调整为藻类站，还要遵循如下调整变更原则：一是变更后能有效地提高水质监测精度，增加水源地或水功能区的监测指标；二是所选设备须为招标范围内所选先进设备；三是变更后单站建设投资不能突破变更前单站中标价。三、加强项目管理与协调。要求承建单位、监理单位、设计单位和项目办各司其责，加强项目管理与协调，保证项目顺利进行。……参加会议人员包括：项目办、广州赛宝联睿信息科技有限公司、省水利电力勘测设计研究院、**公司的相关人员。 上述《广东省水资源监控能力建设项目监理会议纪要》（SJ-2016-2-SZZX-HYJY-002）内容为：1．会议议题：……2．会议决议：1）施工实施方案河道简易站、河道常规站、藻类常规站、重金属常规站、生物毒性常规站、改造站集成配置和设备配置清单齐全、与合同和招标文件相符，可按清单准备建站材料。2）因浮台站建设地点主要为饮用水源地，水体水质监测参数浓度较低，实施方案中配置的仪器设备氨氮、高锰酸盐检测精度不满足检测要求，为提高仪器设备监测精度及准确性，提高水质自动监测站点运行维护的安全性，将浮台型调整优化为藻类站，并增加***传感器及光谱法高锰酸盐指数分析仪。……5）站点类型（包括站房形式及设备类型）、建站位置、站房形式调整所增加的工程量及投资额，由承建单位**公司包干完成，并按程序要求修改施工方案及设备清单。参会人员包括省水资源监控能力项目办、广州赛宝联睿信息科技有限公司、省水利电力勘测设计研究院、**公司的相关人员。 上述广东省水文局《广东省水资源监控能力建设项目会议纪要》（第42期，印发时间为2017年5月10日）内容为：2017年4月26日，省水文局常务副局长、省水资源监控能力项目办常务副主任***主持召开了关于加快推进水源地、水功能区水质在线监测系统建设的专题工作会议。会议听取了承建单位**公司关于水质在线监测系统施工实施方案的汇报，讨论研究了实施方案的相关勘察、设计及施工问题，并对下一步工作提出了相关要求。现纪要如下：一、进一步修改和完善施工实施方案，加快开展试点站建设。承建单位提交讨论的实施方案内容不全，缺少水质在线监测建设依据及标准规范、系统集成、系统测试进行维护等内容。……二、优化在线站实施方案，明确相关变更内容。经现场勘查后，要进一步优化水质在线监测站的建设内容；对建站地址或监测站类型确实需要调整变化的水质在线监测站，要列入设计变更范围，应按照《水利工程设计变更管理暂行办法》的规定程序进行审批。参与项目建设的承建单位、设计单位、监理单位要确实加强有关设计变更的实施管理，严格基本建设的管理程序，规范设计变更。……在线监测站因设计变更增加的项目内容和工程量，以及由于变更而增加的投资，均应包含在已经签订的……合同总价中，并由**公司包干完成。三、进一步加强沟通协调。……参加会议人员包括：项目办、广州赛宝联睿信息科技有限公司、省水利电力勘测设计研究院、**公司的相关人员。 上述《专家咨询意见》载明：2017年11月20日，广东省水文局在广州市组织有关专家召开了广东省水资源监控能力建设项目水源地、水功能区水质在线监测系统建设（以下简称“项目”）设计变更咨询会。专家组听取了建设单位项目情况报告、设计单位变更方案汇报、承建单位项目变更汇报、监理单位监理意见汇报等，现场审阅了文档，并进行了质询，形成意见如下：一、根据现场勘察实际情况，因站点建设条件的变化及功能优化，为更好地达到建设目标，本次设计变更是必要的。二、本次变更根据水利部颁发的《水环境监测规范》（SL219-2013）、《国家水资源监控能力建设项目地表水饮用水水源地水质在线监测技术指南（试行）》《水利工程设计变更管理暂行办法》《广东省水资源监控能力建设项目会议纪要》（第41期、第42期）《广东省水资源监控能力建设项目监理会议纪要》（SJ-2016-2-SZZX-HYJY-002）、项目合同等执行。三、本次变更内容主要包括：（1）佛山三水水文站、罗定江水文站站点因建站条件发生变化，根据现场勘察实际调整建站位置；（2）12个浮台型水质在线监测站变更为12个藻类常规水质在线监测站，同时考虑水质预警功能，保留了原浮台站所选用的光谱法高锰酸盐指数分析仪。四、变更后的性能指标及功能优于原设计方案，所增加的项目投资由承建单位承担。综上所述，专家组一致同意项目通过变更。咨询建议：一、变更方案应重点突出浮台站变更至藻类站的优势。二、变更方案应考虑变更前后的运维成本变化。 **能公司为证明其为了能及时向**公司提供所需仪器，已经按照《项目合作协议》所列采购了所有的仪器，提交了两张顺丰速运快递单予以证明。快递单的寄件人均为***分析仪器（北京）有限公司，均注明“价值超过1000元的物品，请如实声明，否则按不超过1000元的物品处理，贵重物品建议保价，详见背面条款”。其中一张快递单的日期为3月6日，“***详细资料”处载明检测仪器6件，并未填写声明价值。另一张快递单的日期为4月7日，“***详细资料”处填写“仪”，声明价值填写“两万以下”。**公司对该快递单的真实性无异议，但认为该邮寄单不能证明**能公司已经订的货就是为**公司准备的货物，从快递单显示的数量看，刚好是双方已签订合同约定的数量17件，可知案涉12套仪器**能公司是没有采购的。 **能公司为证明规格型号为YSIEXO2的多参数分析仪价格为36万元/套，提交了海南省环境科学研究院于2018年6月5日向**能公司出具的《中标通知书》及**能公司（乙方）与海南省环境科学研究院（甲方）于2018年6月签订的《省环科院环境应急监测能力建设项目（C包）合同书》（项目编号：ZK-CGZGK2018048）。《中标通知书》载明：省环科院环境应急监测能力建设项目C包，采购内容便携式多参数分析仪1套、多普勒水流剖面仪1套，于2018年5月29日在海南省公共资源交易服务中心进行了公开招标，已按照招标文件确定的评标办法和有关法规要求完成开评标工作；评标工作于2018年5月29日已经结束，……确定**能公司为中标人；中标价格85万元等内容。上述合同约定的采购货物为：便携式多参数分析仪（YSIEXO2）一套，价格36万元，进口设备；多普勒水流剖面仪（SonTekM9）一套，价格49万元，进口设备；合同总金额85万元，合同执行期间合同总价不变。 庭审中，**公司表示：因项目还未完工，还有可能使用上案涉设备，即使该项目不使用，**公司也可以用到其他项目上；**能公司提出的单价209061元远高于市场价格，市场价格是10万元左右；**能公司主张的违约金过高，而且协议约定的违约金条款不生效，协议书并没有约定价款，假如**能公司提出的定价过分高于市场价，那**公司要么接受该价格，要么支付违约金100万元，违反公平原则。 以上事实，有**能公司提交的《项目合作协议》《授权书》《授权委托书》《中标候选人公示》《购销合同》《关于尽快签订采购协议的催促函》、**能公司与**公司的电子邮件截图、顺丰速运快递单、广东省水文局招标文件节选、中标信息截图、《省环科院环境应急监测能力建设项目合同书》、中标通知书、《浮标站与固定站的对比》，**公司提交的《变更申请报告》、《广东省水资源监控能力建设项目会议纪要》（第41期、第42期）、《广东省水资源监控能力建设项目监理会议纪要》《专家咨询意见》、**能公司与**公司的电子邮件截图，以及庭审笔录等予以证实。 一审法院认为，本案为合同纠纷。**能公司与**公司签订的《项目合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。该协议约定，**公司中标后，应向**能公司采购协议约定的设备。协议签订后，**能公司与**公司就协议约定的6套YSI多参数EXO2（五参数、氨氮）以及11套WTW2020XT五参数设备签订了《购销合同》，至于余下的12套YSIEXO2（五参数、氨氮、***）设备，双方至今未签订书面《购销合同》，也未进行实际交易。**公司抗辩称是因双方未谈妥设备的价款及建设单位项目变更，但在价格合适的情况下，同意继续履行《项目合作协议》，与**能公司就上述12套设备签订《购销合同》。对此，一审法院评析如下：**能公司与**公司于2017年7月4日的邮件往来记录反映，双方对采购设备的规格、数量、价格等信息达成了一致，即： 编号 品名 规格型号 产地 单位 数量 单价（元） 总价（元） 1 五参数+***分析仪 YSI EXO2 美国 套 11 190332 2093657 2 五参数+***+氨氮分析仪 YSI EXO2 美国 套 1 198608 198608 3 五参数+氨氮分析仪 YSI EXO2 美国 套 6 158880 953285 4 五参数分析仪 WTW 2020XT 德国 套 11 76725 843973 总价：4089523元（含17%增值税） 对于上表第3-4项的设备，**能公司与**公司已按上表的单价、数量签订了《购销合同》。**公司主张建设单位项目变更，但其提交的两份《广东省水资源监控能力建设项目会议纪要》的会议时间分别为2017年4月6日、4月26日，参会人员包括了**公司的人员，而双方对采购设备的规格、数量、价格达成一致的时间是在上述会议之后的2017年7月4日。虽**公司明确同意继续履行《项目合作协议》，与**能公司就上述12套设备签订《购销合同》，但其同意继续履行《项目合作协议》的前提是其认为的价格合适的情况下，而非双方已在2017年7月4日在邮件中所确认的价格，故**公司实为拒绝继续履行《项目合作协议》，且至今双方仍未就此达成一致，并签订《购销合同》。**公司已明确表示并以行为表明不履行合同义务，在双方未就购销合同条款达成一致的情况下，**能公司主张**公司继续履行《项目合作协议》并签订《购销合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。**公司的行为已构成违约，根据《项目合作协议》的约定，**能公司有权主张**公司支付违约金，但《项目合作协议》约定的违约金是针对上表中的所有设备，而**能公司与**公司已就上表第3-4项的设备签订了《购销合同》，故应按**公司未履行部分的合同金额的比例计付违约金，即560521.4元【计算方式：（2093657＋198608）÷4089523×1000000＝560521.4】，对于**能公司主张**公司支付违约金100万元的诉讼请求，一审法院在560521.4元的范围内予以支持，对于超出部分，一审法院予以驳回。**公司主张违约金过高，但其作为商事主体，理应知悉签订《项目合作协议》的法律后果，其亦未举证证明该约定的违约金超过造成**能公司损失的百分之三十，故对该抗辩意见，一审法院不予支持。 采联公司并非《项目合作协议》的合同相对方，**能公司与采联公司也未约定采联公司负有督促和协助**公司履行《项目合作协议》的义务，且如前所述，一审法院已对**能公司主张**公司继续履行《项目合作协议》并签订《购销合同》的诉讼请求予以驳回，故**能公司主张采联公司督促和协助**公司继续履行《项目合作协议》，缺乏依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2020年2月14日判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，**公司向**能公司支付违约金560521.4元；二、驳回**能公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由**能公司负担6064.8元，**公司负担7735.2元。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 二审中，关于双方在2017年7月4日邮件中发送的合同对于结算方式和期限的约定是否存在实质不同，**公司陈述从邮件内容看基本一致，没有实质性差异，**能公司后来不同意是体现在实际购销合同中；**能公司陈述约定基本一致。关于双方继续履行的意愿，**公司陈述，原本认为价格太高没有利润空间，现同意按照2017年7月4日邮件价格约定履行；**能公司陈述，**公司曾以其行动表明拒绝履行合作协议，现货物已经堆积三年，汇率也发生变化，价格要重新核算。关于所受损失，**能公司于庭后向本院提交书面说明，载明：（一）设备库存情况。两种设备在实际应用中针对性比较集中，采购数量较多，另行销售比较困难，目前仍保存在仓库中。（二）资金占用损失。未采购的12套设备价格合计2292260元，以2292260元为本金按照年利率6%计算资金被占用损失，从2017年7月暂计至2020年7月，3年共计412606.8元。（三）设备储存损失。按照广州市住房和城乡建设局公布的2019年广州市租金标准约120元/月/平方米，存放12套设备的面积约30平方米，3年租金共计129600元。（四）设备折旧损失。按每年折旧率10%计算，折旧损失为621202.46元。（五）设备另行出售会给**能公司增加风险和成本。因设备已经超出厂家质量保证期，如**能公司将设备出售，客户在设备使用过程中的退还和维护风险会转嫁给**能公司。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点主要为**能公司主张**公司支付违约金是否成立。对此，首先，《项目合作协议》中没有约定**公司向**能公司采购涉案设备的价格，但双方后续协商过程中，于2017年7月4日邮件附件中已经对设备规格、数量、价格等主要条款达成一致，付款条件亦基本达成一致，**能公司在收到**公司邮件后没有再提出修改意见，可见双方当日对于签订买卖合同的主要条款并无异议，买卖合同具备签约条件。**公司上诉认为双方虽经协商但并未对本约合同条款达成一致故预约合同应予解除，缺乏充分事实依据。其次，**公司在一审庭审中虽表示愿意协商继续购买设备，但表示市场设备价格仅10万元左右，鉴于双方在2017年7月4日邮件附件中已对价格、付款方式等条件基本达成一致，一审认定**公司的上述表示实为拒绝履行《项目合作协议》并无不当，本院予以确认，**公司据此应当承担相应违约责任。**公司上诉认为其至今均未拒绝磋商，对此，**公司在一审过程中主张设备价格过高致使一审中双方未能协商一致，虽二审中其又陈述同意按邮件价格采购，但上述邮件定价时间距二审庭审时间已超过三年，**能公司主张因时间远隔价格发生变动，具有一定合理性。再次，关于**公司应承担的违约责任。《项目合作协议》约定，**公司中标后承诺十个工作日后签约采购本协议约定的所有设备，不得从其他任何渠道采购，也不得以任何手段替换设备，否则支付100万元违约金。上述条款设置一方面确定了**公司的缔约义务，另一方面亦在一定程度上体现出对**公司恶意违约的惩罚性质。本案中，虽**公司未按基本协商一致的条件采购设备存在违约，但并无证据证实其存在通过其他途径采购或替换设备的恶意违约情形，与约定违约金条款惩罚的违约情形并非完全对应。此外，双方在2017年7月4日邮件附件中确定的交易结算方式为“分批提货，需提货前一个月书面通知**能公司，**能公司开始备货，备货完成后以书面形式通知**公司”，即**能公司应在通知提货后再进行备货。而本案中，**能公司主张在2017年3月、4月期间已经完成所有设备采购，与前述约定的履行方式不符，其即使因此而确实受到资金占用、设备储存成本、设备折旧等损失，亦应自行部分责任。本案一审法院酌情调整违约金金额主要考虑的因素是《项目合作协议》已履行部分与未履行部分的比例，而如前所述，本案违约金调整尚应结合前述《项目合作协议》约定、**公司恶意程度和其他履约情形，据此，本院酌情认定违约金为336312.8元［计算方式：（2093657＋198608）÷4089523×1000000×60%］。**能公司主张超出的部分，本院予以驳回。 综上所述，**公司的上诉请求和理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但处理有失妥当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16681号民事判决第二项； 二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16681号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，杭州**环境科技股份有限公司向广州市**能环保科技有限公司支付违约金336312.8元； 三、驳回广州市**能环保科技有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费13800元，由广州市**能环保科技有限公司负担9159元，杭州**环境科技股份有限公司负担4641元。二审案件受理费9405.2元，由广州市**能环保科技有限公司负担3762.2元，杭州**环境科技股份有限公司负担5643元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　凡 审判员　*** 审判员　邓　娟 二〇二〇年十月十七日 书记员　张　露 李泳筠