武汉市广美清洁有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民终12197号 上诉人（原审原告暨被告）：武汉市广美清洁有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区书城路*****中石**大楼**门第**。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北得伟君尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北得伟君尚律师事务所律师。 上诉人（原审被告暨原告）：***，女，汉族，1972年5月10日出生，住湖北省武汉市黄陂区。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1961年5月20日出生，汉族，住湖北省枣阳市，系武汉市黄陂区罗汉寺街夏店村村民委员会推荐。 原审第三人：湖北华夏创业管理顾问有限公司，，住所地湖北省武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城第3，4，****楼**** 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与上诉人武汉市广美清洁有限公司（以下简称广美公司）、原审第三人湖北华夏创业管理顾问有限公司（以下简称华夏公司）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初10016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 广美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回***一审所有诉讼请求；支持广美公司一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费均由***负担。事实与理由：一、***不存在休息日加班的客观事实，且未提供证据证明其存在加班的客观事实，一审判决仅以与本案存在利害冲突的案件为证据，认定***存在加班，属于法律适用和认定事实错误。1.一审庭审中，***未提供证据证明其存在加班的客观事实，应当承担举证不能的不利后果。2.一审判决载明的“关于休息日加班工资的问题……公司由班长进行考勤管理，且已支付劳动者休息加班工资”这一事实存在错误。广美公司在庭审中**“广美公司实行人工（班长）巡逻查岗，且查岗时间不固定，因管理松散，未对巡逻结果予以留存”。巡逻查岗并不属于考勤范畴，考勤系固定时间、固定地点、固定的人员或机器对到岗离岗情况予以记录；广美公司的巡逻查岗系临时性、非固定时间地点、非固定次数的巡查，与考勤存在本质不同。而一审法院却对巡逻查岗和人工考勤管理理解错误，认定巡逻查岗即属于考勤，进而错误的认定广美公司应当提供考勤记录，加重了广美公司的举证责任。再则，***在庭审中也已自认广美公司未进行考勤，故广美公司无需对***休息日加班这一事实承担举证责任。一审法院却适用《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，要求广美公司承担举证责任，显然属于适用法律错误。3.***与***虽曾系广美公司员工，但二人工作地点不同、工作岗位不同、工作时间不同、入职时间不同，不能以***存在休息日上班而推测***也存在休息日上班。但一审判决却援引***与广美公司劳动争议一案，作为认定***存在休息日加班的依据，未考虑***与***工作时间、工作岗位、入职时间等个体差异而进行的主观推测，认定事实和适用法律有误。二、广美公司已向***支付未休年休假工资，并提供支付凭证予以佐证，一审法院未对广美公司提供的年休假支付记录等予以审查，即判决广美公司再次向其支付年休假工资，属于认定事实错误。一审庭审中，广美公司提交了银行转账流水、公司款项支付审批单等证据，且***认可收到该笔非工资类款项，各组证据相互印证，足以证明除工资外，广美公司向***工资卡中单独发放了未休年休假工资。每次发放年休假工资的当月，广美公司均向***工资卡中发放了数笔款项，并进行标注，可清晰将未休年休假工资与工资、加班费、绩效等予以区分，证明广美公司已发放未休年休假工资。三、***主张未休年休假工资的诉请未经仲裁前置程序，一审法院直接予以审理，违反法定程序。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判广美公司向***支付休息日加班工资22,227.92元、未休年休假工资报酬2，198.08元、经济补偿金5,921.50元；2.一、二审案件受理费均由广美公司负担。事实与理由:一、一审法院超审限审理案件，不符合简易程序审理案件的法律规定，一审法院依申请追加华夏公司不当，程序违法。二、一审法院对武汉市洪山区行政审批局的批文采信错误。广美公司2018年10月10日被批准实行不定时工作制，但批文与《城镇市容环境卫生劳动定额》规定的工作时间和劳动模式相冲突。广美公司从未告知职工于2018年10月10日起执行不定时工作制，广美公司以此免除支付加班工资的责任，于法无据。一审法院未采信《城镇市容环境卫生劳动定额》的规定，导致事实认定错误。广美公司必须严格执行《城镇市容环境卫生劳动定额》规定的每日劳动时间和班次定额标准，一审法院应考量城市卫生行业若实行不定时工作制度，是否会影响和损害城市环境卫生公共利益，不能仅凭行政批文为依据，做出错误判断，故一审法院应采信***的主张，结合职工上下班和每日工作两班倒制度的实际情况，**事实作出认定。三、一审法院未采信***提交的职工会议录音证据，导致实体处理不当。广美公司于2019年4月1日单方调整工作时间、变更工作模式，录音证据可反映广美公司明确暗示若不同意变更的职工可以选择终止劳动合同，故***离职情形符合经济补偿金的给付条件。一审法院认定***系自动离职不予支付经济补偿金，与事实不符，实体处理有误。四、休息日正常上班不能被认定为加班。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过44小时的工作制度。广美公司每周上班七天，每日工作时间为6.5小时，每周超出法定标准工作时间2小时，超出的2小时应支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天。这是法定的保护劳动者身心健康必须每周休息1天的权利，用人单位没有保证劳动者每周休息1日，且安排劳动者照常上班工作，是劳动者正常上班标准工作时间，而绝非是超出标准工作时间所称的加班。因此，一审法院以《工资支付暂行现定》第十三条的规定，将职工法定每周休息1天认定为休息日加班，认定错误。五、一审法院对年休假和休息日工资的天数计算错误。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，***享受年休假的时间为2017年6月15日至2019年3月31日，年休假天数为9天，休息日加班天数折合为91天。一审法院以实行不定时工作制度为由扣除2018年10月9日至2019年3月31日期间的加班工资，认定有误。六、一审法院对休息日加班工资及年休假工资适用的标准和数额认定有误。 广美公司针对***的上诉意见辩称：1.请求驳回***的上诉请求。2.一审法院依法审理，其审理期限合法合规。为了便于**事实，所以追加华夏公司为第三人，不存在滥用职权追加第三人的情形，3.行政审批局关于不定时工作制的审批事项，合法合规，该批文的效力问题不属于本案的审理范围，***如对批文存在异议，应另行主张权益。4.一审法院对经济补偿金实体处理正确，认定事实和适用法律并无不当。5.***称加班为休息日上班，但其主张的实质就是加班工资。 ***针对广美公司上诉意见辩称：1.按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日是正常工资报酬而不是加班费。2.广美公司应当有考勤管理制度，其不提供应承担举证不能的不利后果。3.本案追加第三人无实际意义，也未征得***同意。4.广美公司未举证已支付年休假加班工资，一审法院认定应支付年休假工资正确。年休假工资的诉请与仲裁请求具有不可分性，一审法院一并审理未违反法律规定。 华夏公司未出庭应诉。 广美公司诉至一审法院，请求判令：1.撤销武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会（2019）***仲裁字第264号仲裁裁决书第一项和第二项，广美公司无需向***支付双倍工资差额21,677.42元和休息日加班工资19,503.45元；2.案件诉讼费由***承担。 ***诉至一审法院，请求判令广美公司向其支付：1.2018年6月1日之前未与其签订劳动合同双倍工资差额30,374.96元；2.终止到期的劳动合同经济补偿金5,921.50元；3.休息日未休工资18,158.96元；4.年休假未休工资2,722.53元。 一审法院认定事实：广美公司系从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输等服务的企业。2017年6月15日，***受广美公司聘用从事洪山区***南路道路清扫、保洁工作，双方分别于2017年6月15日（基本工资约定为1,600元）、2018年6月1日（基本工资约定为2,060元）签订书面劳动合同，合同的期限至2019年5月31日，上述合同均没有明确约定工时制度。广美公司为***办理了任职期间的社会保险。广美公司采用银行转账方式向***发放劳动报酬，双方提交的工资银行流水显示，广美公司向***支付的劳动报酬备注为工资、加班费、绩效、高温补助、雾霾补助。一审庭审中，广美公司称***所在班组由班长负责上下班秩序管理，广美公司为***安排了休息日，由***自行安排每上两天班休息一天，且已向***支付了法定节假日加班工资、休息日加班工资、年休假工资，***对此予以否认，称广美公司2019年3月之前未进行考勤管理，其上班时间为每天4点半到11点半，广美公司未安排节假日休息，亦未向其发放休息日加班工资、年休假工资，对此广美公司未提交经劳动者确认的工资支付凭证等证据予以证实。 2018年9月29日，广美公司申请不定时工作制，同年10月10日，武汉市洪山区行政审批局同意广美公司实行不定时工作制。广美公司于2019年3月28日决定自同年4月1日起调整工作时间，实行长白班工作模式，即每年度的11月1日起至次年度的4月30日为冬季作业时间（早上5:30至11:00，下午2:30至5:30）；每年度的5月1日起至次年度的10月31日为夏季作业时间（早上5:00至11:00，下午3:00至5:30）；每周工作六天，休息一天。 2019年5月10日，***入职华夏公司洪山二队，在洪山区检察院路段从事环境卫生的清扫、保洁工作，双方签订书面劳动合同，华夏公司自2019年7月起为***办理了社会保险，华夏公司称公司实行综合工时制，早晚班（早班7点到14点，晚班14点到20点），采取水印相机定位打卡上传制度进行考勤管理，***对此不持异议，称其在华夏公司的工作时间为7点到13点半，每工作十天休息一天，其认可在此期间为了保证华夏公司在岗时间，存在从广美公司提前离岗的事实。 2019年5月29日,***认为广美公司调整工作时间之后，其无法兼顾华夏公司等其他工作，向广美公司提交辞职申请，申请离职，并办理离职交接手续。一审法院依据双方提交的工资银行流水进行核算后确认，***在广美公司2018年度、2019年度月平均工资扣减加班工资后的日平工资为分别为122.56元、121.56元。 一审另**，***原系广美公司员工，从事环卫工作。***与广美公司劳动争议纠纷一案，武汉市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）鄂01民终7342号民事判决，该判决二审审理**部分载明如下内容：“广美公司委托诉讼代理人在二审**‘每天工作半天，每周上班七天，2018年9月后申请并审批通过的不定时工作制’”。该判决认定广美公司主张***工作期间实行不定时工作制缺乏事实依据，***每周工作七天，存在休息日加班的事实，并判决驳回了广美公司主张不支付***休息日加班工资的上诉请求。广美公司2019年12月20日向湖北省高级人民法院申请再审***与广美公司劳动争议纠纷一案，湖北省高级人民法院于2020年6月22日作出民事裁定，裁定驳回广美公司的再审申请。 2019年7月3日，***向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿、休息日加班工资。该仲裁委于2019年9月12日作出武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会（2019）***仲裁字第264号仲裁裁决，裁决如下：1.广美公司支付***2017年7月22日至2019年5月31日未签订劳动合同双倍工资差额21,677.42元；2.广美公司支付***2017年6月22日至2019年5月29日休息日加班工资19,503.45元。广美公司及***均不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院将本案与(2019)鄂0111民初10027号案一并审理。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于未签订劳动合同双倍工资问题。***与广美公司在劳动关系继续存续期间，双方已签订劳动合同，故***主张2018年6月1日之前未与其签订劳动合同双倍工资差额30,374.96元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。广美公司主张无需向***支付未签订劳动合同双倍工资差额21,677.42元的诉讼请求，予以支持。 关于休息日工资的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”广美公司称***每上两天班休息一天，公司由班长进行考勤管理，且已支付劳动者休息日加班工资等，但广美公司在诉讼中就此事实并未尽到举证责任。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”规定，广美公司对两年以内支付工资的证据有保管义务。结合双方**的事实及提交的证据，以及《工资支付暂行规定》第十三条实行不定时工作制度的劳动者，不执行加班工资规定，同时参照***生效判决中**的事实，一审法院酌情认定***2017年5月29日至2018年10月9日期间存在休息日上班未予补休的天数为：2017年30天，2018年40天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，该处工资标准应为劳动者的基本工资。据此，一审法院计算广美公司应向***支付休息日加班工资数额为13,259.77元[2,060元÷21.75×（30+40）天×200%]，***主张休息日加班工资超过13,259.77元部分，无事实与法律依据，不予支持。 关于未休年休假工资的问题。根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的本人工资。***2017年6月15日入职广美公司，其称未休年休假，广美公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定，提供劳动者劳动关系终止前两年内的工资的书面记录，证明***2018年6月至2019年5月期间的休假情况或休假工资支付情况，现广美公司未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。广美公司应向***支付2018年6月至2019年5月期间未休带薪年休假的工资报酬，其中2018年6月至12月应享受带薪年休假天数为2天(198天÷365天×5天)，2019年1月至5月期间享受带薪年休假天数为2天(150天÷365天×5天)；因广美公司已随工资发放了其他加班工资，在计算年休假工资基数时应剔除已发放的加班工资。据此，一审法院计算广美公司应向***支付未休年休假工资为976.48元（122.56元/日×2天×200%）+（121.56元/日×2天×200%）。***主张未休年休假工资超出976.48元的部分，无事实与法律依据，不予支持。 关于解除劳动合同经济补偿金的问题。因***未举证证明其2019年5月31日向广美公司自愿申请离职时，广美公司存在欺诈、胁迫或者趁人之危的情形，故一审法院认为***提交自愿离职的申请是其真实意思表示，其要求广美公司支付经济补偿金没有事实与法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、广美公司向***支付休息日加班工资13,259.77元；二、广美公司向***支付未休年休假工资976.48元；三、驳回广美公司的其他诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广美公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审期间，***向本院提出书面申请要求传唤广美公司财务主管领导到庭参诉。经审查，该申请事项不符合法律规定，且对本案的处理并无实质影响，对此申请本院不予准许。***提出调查取证申请书，认为洪山区行政审批局对广美公司批准不定时工作制存在程序瑕疵，申请对该批文是否具有合法性进行调查取证，经审查，武汉市洪山区行政审批局于2018年10月10日审批同意广美公司实行不定时工作制，加盖了武汉市洪山区行政审批局审批专用章。***的该项申请不符合法院调查取证的情形，该申请本院不予准许。 二审期间：双方经核对，确认2017年6月15日至2018年10月9日期间休息日天数为：2017年29天，2018年40天。***在广美公司2017年度月平均工资扣减加班工资后的日平均工资为114.51元。***于2019年5月29日向广美公司出具辞职报告。 经审查，除上述事实外，本院对一审**的其他事实予以确认。 本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点为广美公司是否应支付***经济补偿金、休息日加班工资、未休年休假工资。 关于广美公司应否支付***经济补偿金的问题。因***提供的现有证据不能证明其2019年5月29日向广美公司申请离职时，广美公司存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，故本院认为***提交自愿离职的申请系其真实意思表示，其认为系基于广美公司擅自单方变更工作时间，违背劳动合同约定，从而构成被迫离职或者应认定为协商一致终止劳动关系，符合经济补偿金给付条件的上诉请求和理由，无事实与法律依据，本院不予支持。 关于广美公司是否应支付***休息日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，***要求广美公司支付休息日工资22,227.92元的诉请，超出一审该项诉请的金额，对超出的部分，不属于本案审理范围。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”广美公司*****每上两天班休息一天，且公司已支付加班工资，但对此未提供实质性证据。本院结合该行业特征、工作模式，根据双方当事人**的事实及提交的证据，对双方证据证明力的大小和盖然性予以综合评判后，认定***2017年6月15日至2018年10月9日期间存在休息日上班的事实，具体天数为2017年29天，2018年40天。2018年10月10日后，广美公司已获得实行不定时工作制的审批，***主张仍应支付休息日加班工资，于法无据。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第二项的规定，休息日加班工资应以劳动合同规定的工资作为计算标准，广美公司与***在劳动合同中约定的工资结构为基本工资、奖金、补贴，一审法院以***的基本工资计算***的休息日加班工资，不符合上述规定。由于广美公司不能区分***的工资组成项目，本院以***的日平均工资，作为计算***休息日加班工资的标准。据此，本院以各年度日平均工资据实核算广美公司应支付***休息日加班工资数额为16,446.38元[114.51元×29天×200%＋122.56元×40天×200%]。 关于***要求广美公司支付未休年休假工资的请求能否予以直接审理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”***关于未休年休假工资的该项请求，与仲裁时的请求相互之间具有依附性，一审法院予以一并审理，未违反法律规定。广美公司主张向***支付了未休年休假工资，但其提交的发放未休年休假表格上没有***签字确认，向***发放的工资表中也没有发放未休年休假工资的项目及金额。按照《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，广美公司应保存发放未休年休假工资的证据两年以上，广美公司提交的现有证据不足以证明其自身主张，应承担举证不能的不利后果。***2017年6月15日入职广美公司，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，一审法院据实核算后认定广美公司支付***2018年6月至2019年5月期间未休年休假的工资报酬，实体处理并无不当。广美公司与***虽签订了解除劳动合同协议书，但该协议未明确包含上述应支付项目，故广美公司认为依据该协议可免除支付义务的上诉理由不成立。 一审法院依法履行审限变更手续，为**案件事实依法追加华夏公司参加本案诉讼，程序合法。 综上，广美公司的上诉请求不成立。***的上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初10016号民事判决； 二、武汉市广美清洁有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付未休年休假工资976.48元； 三、武汉市广美清洁有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付休息日加班工资16,446.38元； 四、驳回***的其他诉讼请求； 五、驳回武汉市广美清洁有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由武汉市广美清洁有限公司负担；二审案件受理费20元，由武汉市广美清洁有限公司负担10元，由***负担的10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二一年二月九日 法官助理*** 书记员**窈