某某、某某与江苏鼎成冶金设备制造有限公司合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏10民终1867号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月20日生，汉族，住江苏省仪征市。

上诉人（原审被告）:**，男，1981年1月1日生，汉族，住江苏省仪征市。

两上诉人共同委托诉讼代理人：吕旭辉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江苏鼎成冶金设备制造有限公司，住所地江苏省靖江市新桥镇工业园区**。

法定代表人：陈波。

委托诉讼代理人：万正勇，仪征市星诚法律服务所法律工作者。

上诉人***、**因与被上诉人江苏鼎成冶金设备制造有限公司（以下简称鼎成公司）合同纠纷一案，不服仪征市人民法院（2019）苏1081民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、**的上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回鼎成公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由鼎成公司承担。事实和理由：双方当事人约定的付款条件为***接收库存轮胎且变卖后再支付270000元，现有证据不能证明鼎成公司已交付库存轮胎，故付款条件不成就。

鼎成公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

鼎成公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求***、**归还欠款270000元。2、由***、**承担诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：2017年1月份开始,鼎成公司与***共同投资代理经销安徽“双钱”轮胎，双方约定，鼎成公司投资120000元，***投资78000元，盈亏各占50%。2017年1月至2017年5月，鼎成公司在经营“双钱”轮胎销售业务中另行向他人借款271774元。2017年5月底，***向鼎成公司提出，要求独自代理经销“双钱”轮胎，鼎成公司予以同意。2017年6月2日，经双方盘底清算后达成《合作终止协议》一份，协议约定：鼎成公司退出“双钱”轮胎苏中地区销售代理，由***独享代理权，合作经营期间的所有往来账务由***接管，现有车库库存轮胎及厂家未发货的轮胎（约340000元）全部交给***，偿还借款以及扣除房租后，***最终应支付给鼎成公司270000元。合作终止协议签订当日，***向鼎成公司出具270000元的欠条一份，**在该欠条上担保人处签名，为***欠鼎成公司270000元的债务担保。双方口头约定，该欠款最迟至2018年底全部付清。至期，***未按约向鼎成公司付款。此后，鼎成公司多次向***追要此款未果。

一审法院归纳争议焦点为：合作终止协议签订后，***有无收到鼎成公司发来的价值270000元“双钱”轮胎。在本案庭审中，***提出其当时没有收到这批货，该批货物轮胎仍然在鼎成公司的占有之下。对此，鼎成公司提供了下列证据：鼎成公司商品库存说明1份、连云港仓库库存清单1份、鼎成公司未收货明细1份、微信转帐记录截屏打印件2份、运货清单照片打印件2份、货车运至现场视频截屏打印件1份、连云港天创物流有限公司提供的证明1份、证人郑某,4、朱某,4的证词各1份。上述证据证明了合作终止协议签订后，鼎成公司向***移交合同约定库存轮胎的事实。在鼎成公司向***催要欠款的多次微信通话记录中，***未对收货数量和270000元的总价款提出异议，仅称暂时没有钱，以及按照协议的处理价处理不了轮胎，有一半的亏损。因此，一审法院认定，***已收到鼎成公司发来的价值270000元的“双钱”轮胎。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。***因合同欠鼎成公司的债务应当在双方约定的期限内偿还，其至期未还属于违反诚信原则的违约行为，应承担本案的违约责任。鼎成公司要求***支付欠款270000元的请求合法有据，依法予以支持。**为***的债务予以担保，由于未约定是一般担保还是连带担保，根据担保法的相关规定，担保形式约定不明的，认定为连带担保，故**为***的上述债务承担连带责任。**经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、***于判决生效之日起十日内给付鼎成公司欠款人民币270000元；二、**对***欠鼎成公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费5350元，公告费900元，合计6250元，由***、**负担。

本院二审对一审认定的事实予以确认。另二审中，鼎成公司承诺在一审认定的270000元基础上放弃40000元。

本院认为，***、**称约定的付款条件为收到轮胎且出售后才有义务付款，表示尚未收到轮胎且尚未出售，故其付款条件不成就。而鼎成公司与***所签合作终止协议在库存分配条款中约定，将现有仓库轮胎及厂家未发货的轮胎合计约340000元的库存轮胎全部交给***，该协议分账结算条款另约定鉴于代理权、应收款、库存交由***接受，***应退还鼎成公司出资款及短期借款，约定***最终应支付鼎成公司270000元；该条款未约定轮胎出售后才有义务付款。***所提出售后才有义务付款的事实并无证据能够证明，故本院对***的该项主张不予采纳。本案需查清的是库存轮胎是否已由***接收。在合作终止协议中，***和鼎成公司约定的库存轮胎包括仓库轮胎和厂家未发货的轮胎，厂家未发货的轮胎系双方约定由***受让鼎成公司对第三方的债权，只需通知第三方后***即享有针对第三方的债权。同时，在分账结算约定、双方往来微信和本案一、二审庭审中***均未抗辩在收到该部分轮胎后才能支付270000元，故应认为在已受让该债权的情形下，***是否实际收到第三方的该部分轮胎不影响其履行付款义务。

本案重点在于查清约定的“现有仓库轮胎”是否已交付***，对此分析如下：首先，一审中，鼎成公司为此已提供了包含有2017年5月25日、5月31日、6月2日送货时鼎成公司法定代表人陈波与***的微信记录，该微信记录清楚记载了在2017年5月25日***告知陈波让其6月1日送货、2017年5月31日***告知陈波于6月2日下午到货就可以、2017年6月2日上午陈波告知***拉轮胎的一辆货车已到仪征，并且告知其下午还有一辆小点的货车。在2017年6月2日的微信往来中，陈波还向***发送了仓库库存清单，该清单中详细记载了轮胎的规格、数量。在该系列微信记录中，***均未提到未收到上述货物；其次，在后续2018年初、年中、2019年初陈波与***的微信记录中，陈波多次催要该27万元，***也始终未表示没有收到上述货物。再次，庭审中，鼎成公司也提供了物流公司证明、司机当庭证人证言、送货视频等证据以证明已向***交付库存轮胎。鼎成公司提供的证据已形成证据链，足以证明鼎成公司已按约交付轮胎，故鼎成公司与***约定的付款270000元的条件已成就，作为担保人的**应承担相应担保责任。

综上，***、**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。鼎成公司承诺放弃4万元，系其真实意思表示，依法照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、驳回上诉，维持原判；

二、***、**在履行本判决确定的给付义务时在270000元基础上扣减40000元后再行支付。

二审案件受理费5350元，由上诉人***、**负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　杨　松

审判员　韩　凯

审判员　袁海兰

二〇二〇年九月七日

书记员　陈　敏