上诉人沈阳天马医药工程安装有限公司、某某与被上诉人某某、原审被告辽宁海思科制药有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）葫民终字第00922号

上诉人（原审被告）：沈阳天马医药工程安装有限公司。

法定代表人：王铁丽，该公司总经理。

委托代理人：张兴杰。

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：郑平，吉林睿志律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：孙艳侠，辽宁红山律师事务所律师。

原审被告：辽宁海思科制药有限公司。

法定代表人：梁勇，该公司总经理。

委托代理人：赵曼迪。

上诉人沈阳天马医药工程安装有限公司（以下简称沈阳天马公司）、***与被上诉人***、原审被告辽宁海思科制药有限公司（以下简称辽宁海思科公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2013）兴民三初字第01215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***、沈阳天马公司的委托代理人张兴杰，被上诉人***及其委托代理人孙艳侠，原审被告辽宁海思科公司的委托代理人赵曼迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2012年5月，***经朋友介绍，到辽宁海思科公司工地干活，受雇于***，从事辽宁海思科公司制剂车间净化系统工作，***与***之间约定日工资200元。2012年6月11日，***与王加伟在辽宁海思科公司制剂车间安装通风管道时，***踩在尚未完全脱落的棚板上，致使***从彩钢棚顶通风管道的开口处坠落地面。***被送到辽宁省核工业二四六医院救治，经诊断为：胸椎12椎体压缩性骨折；右季部软组织挫伤。***在辽宁省核工业二四六医院治疗6天，均为二级护理。另外，***出院后，***给过***14600元。

***共有一名被扶养人范益泽（系***女儿），2011年4月14日出生，2011年11月始随***及其妻子居住在凌源市南街街道城南村二组4223号。

朝阳营州司法鉴定所于2013年8月13日作出（2013）医鉴字第616号司法鉴定意见书，鉴定意见：***身体致残程度为八级。***为此支付鉴定费840元。***对***诉前单方进行的伤残鉴定不予认可，申请重新鉴定。经葫芦岛市中级人民法院组织双方现场摇号重新确定鉴定机构为沈阳医学院司法鉴定所，该所于2014年1月3日作出（2013）沈医临鉴字第768号法医临床学鉴定意见书，比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，鉴定意见：***胸12椎体压缩性骨折的伤残程度为九级。

另查明，沈阳天马公司具有建筑施工资质及安全生产许可。辽宁海思科公司综合制剂二车间净化系统工程系沈阳天马公司向辽宁海思科公司承包建设。在该项目的施工过程中，沈阳天马公司与***签订一份《通风空调施工合同》，将辽宁海思科公司综合制剂二车间净化系统工程的通风空调施工分包给了***，并约定开工日期为2013年3月4日，竣工日期为2013年6月12日。

***主张护理费379.56元，伙食补助费120元，误工费8600元，残疾赔偿金139338元，精神损害抚慰金70901元，被抚养人生活费75824元，鉴定费840元，合计246002.56元。

原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***与***系雇佣劳动关系，因此，***作为雇主，对雇员的工作环境未提供必要的安全保护措施亦未对雇员进行相应的安全教育，致使***在从事工作中遭受人身损害，对于***受伤有过错应承担主要责任。***系成年人，对自己的人身安全负有相当的注意义务，***对此次事故的发生主观上也存在过错，故应承担次要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。沈阳天马公司系辽宁海思科公司综合制剂二车间净化系统工程的承包者，并与***签订了通风空调施工合同，表明沈阳天马公司确存在将通风空调工程通过合同方式转包给***的情形，由于并未提供任何证据证明***具备相应的资质或安全生产条件，故沈阳天马公司应当与***对***受伤造成的损失承担连带赔偿责任。因沈阳天马公司具有建筑施工资质及安全生产许可，所以***要求辽宁海思科公司承担赔偿责任没有事实及法律依据，故不予支持。根据双方的过错程度，结合案件事实，认定***依法赔偿***经济损失的70%，沈阳天马公司承担连带责任，由***自己负担30%。

关于***主张的残疾赔偿金139338元，***递交朝阳营州司法鉴定所（2013）医鉴字第616号司法鉴定意见书，鉴定意见：***身体致残程度为八级。***对***诉前单方进行的伤残鉴定不予认可，申请重新鉴定。经葫芦岛市中级人民法院组织双方现场摇号重新确定鉴定机构为沈阳医学院司法鉴定所，该所于2014年1月3日作出了沈阳医学院法医司法鉴定所（2013）沈医临鉴字第768号法医临床学鉴定意见书，比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，鉴定意见：***胸12椎体压缩性骨折的伤残程度为九级。该鉴定所作出的（2013）沈医临鉴字第768号法医临床学鉴定意见书相比于朝阳营州司法鉴定所（2013）医鉴字第616号司法鉴定意见书而言，前者从鉴定机构选择到鉴定经过均优于后者，其鉴定结论更具有科学性、合理性，故依法采信沈阳医学院法医司法鉴定所（2013）沈医临鉴字第768号法医临床学鉴定意见书，认定***胸12椎体压缩性骨折的伤残程度为九级。根据最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，户籍在农村的受害人，如果在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源地为城镇的，有关人身损害赔偿费用应按照当地城镇居民的相关标准计算。***递交了其户籍证明、房屋租房合同及凌源市南街街道城南村民委员会出具的证明等证据用以证明其残疾赔偿金应按照当地城镇居民的相关标准计算的主张，依法予以支持。另参照《辽宁省2013年道路交通事故损害赔偿标准有关数据》城镇居民年人均可支配收入23223元数据，计算***的伤残赔偿金为92892元（23223元×20年×20%）。

关于***主张的误工费，由于沈阳医学院司法鉴定所做出的鉴定意见更具有科学性、合理性，依法采信，且***在审理中也要求对其误工费计算至该鉴定所作出鉴定的前一日，故***的实际误工天数为206天。***与***之间没有固定的劳务合同，双方约定的每天200元的工资，不能代表***的固定收入，故***要求按此标准计算，不予支持。酌情按照辽宁省2013年道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业年人均可支配收入33021元数据，结合从住院之日到定残日前一天实际的误工天数206天。计算误工费18636.5元（33021元÷365天×206天）。

关于***主张的护理费379.56元，由于***未能就护理人员工资情况进行举证，故应参照辽宁省2013年度道路交通事故赔偿标准中居民服务行业赔偿标准的计算，***的护理费应为542.8元（33021元÷365天×6天），***只主张护理费379.56元，故依法予以支持。

关于***主张的伙食补助费120元，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。并仅支持***本人在住院期间的伙食补助费每天按50元计算，***的住院伙食补助费为50元×6天＝300元。因***只主张伙食补助费120元，符合法律规定的民事处分原则，予以确认。

关于***主张的被扶养人生活费75824元，被扶养人的生活费应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出为标准，未成年人给付至18周岁，成年人计算20年，但年逾60岁，则年龄每增加一岁减少一年。同时，被扶养人有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，***只提供了被抚养人范长久的户籍证明及残疾证，不符合法律规定的“无劳动能力且无其他经济来源”应支付被抚养人生活费的法定条件，故不予支持。***女儿范益泽事故发生之时2周岁，系未成年人，符合支付被抚养人生活费的法定条件，予以支持。被扶养人范益泽的生活费应按《辽宁省2013年道路交通事故损害赔偿标准有关数据》城镇居民人均年消费性支出16594元标准计算为26550.4元（16594元×1人×16年÷2人×20%）。

关于***主张的鉴定费840元，去沈阳医学院司法鉴定所的交通费393元及住宿费150元。由于***单方进行的鉴定意见未被采纳，故不予支持。

关于***主张的精神抚慰金70901元，应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素予以确定，综合考虑上述情况，酌情支持10000元。

对于***除精神抚慰金外的各项经济损失138578.46元，***承担70%，，即97004.92元，加上精神抚慰金，***共计赔偿***107004.92元，沈阳天马公司对上述赔偿负连带赔偿责任，其余部分由***自行负担。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、扣除已支付***14600元，***本判决生效后十日内向***给付92404.92元。二、沈阳天马医药工程安装有限公司对上述款项负连带赔偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1670元，由***、沈阳天马医药工程安装有限公司负担1000元，***负担670元。

原审判决后沈阳天马公司提起上诉称，一、原审判决事实不清，责任划分错误。***工作时，上诉人提供了安全保护措施，对***等工人进行了安全教育，上诉人对被上诉人的受伤没有过错。一审庭审中，***承认自己是工长，理应清楚操作规程，棚顶开口不能用脚踩是工作常识，故***对其工伤事故应负主要责任。二、一审判决按照城镇居民赔偿标准计算损失错误。本案不属于交通事故赔偿案件，***无暂住证，村委会证明其在城镇居住逻辑上错误，且租房合同上也明确标注所住房屋是村里平房，进一步证明其在农村居住的事实。更重要的是***无法证明其主要收入来源于城镇。所以应按照农村标准计算伤残赔偿金和被抚养人生活费。三、一审认定误工天数从受伤到伤残鉴定的前一日206天以及将精神损害抚慰金未按责任比例划分错误。

原审判决后***提起上诉称，一、一审程序违反法律规定，***与沈阳天马公司形成事实劳动关系，施工现场项目经理和施工人员为沈阳天马公司人员，***受沈阳天马公司管理，***提供的服务也是沈阳天马公司业务组成部分。二、原审判决事实不清，责任划分错误。***工作时，上诉人提供了安全保护措施，对***等工人进行了安全教育，上诉人对被上诉人的受伤没有过错。一审庭审中，***承认自己是工长，理应清楚操作规程，棚顶开口不能用脚踩是工作常识，故***对其工伤事故应负主要责任。一审判决按照城镇居民赔偿标准错误。本案不属于交通事故赔偿案件，***无暂住证，村委会证明其在城镇居住逻辑上错误，且租房合同上也明确标注所住房屋是村里平房，进一步证明其在农村居住的事实。更重要的是***无法证明其主要收入来源于城镇。所以应按照农村标准计算伤残赔偿金和被抚养人生活费。三、一审认定误工天数从受伤到伤残鉴定的前一日206天以及将精神损害抚慰金未按责任比例划分错误。

被上诉人***与原审被告辽宁海思科制药有限公司未作书面答辩。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，***作为雇主，对于雇员***在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任。作为成年人的***，对自己的人身安全负有相当的注意义务，***对此次事故的发生主观上也存在过错，原审法院依据双方过错程度划分的责任比例并无不妥之处。尽管***系农村户口，但根据辽宁省人民政府辽政（2007）84号《关于同意调整凌源市部分行政区划的批复》及***提供的房屋租房合同、凌源市南街街道城南村民委员会、当地公安派出所出具的证明等证据证明其在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源地为城镇，原审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金等正确。原审认定误工天数从受伤之日计算到伤残鉴定的前一日共计206天符合法律规定。精神抚慰金已考虑被害人***的过错程度等情节酌定给付，故不应再按比例分担。综上，上诉人沈阳天马公司、***的上诉请求没有事实和法律依据。原审判决正确，依法应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1670.00元，由上诉人沈阳天马医药工程安装有限公司、***各承担835元。

本判决为终审判决。

审判长　　张国军

审判员　　张学荣

审判员　　刘　伟

二〇一四年十一月二十四日

书记员　　张　静

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一项）：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。