杭州市钱塘新区伊萨卡国际城小区第三届业主委员会、某某亿建设有限公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

杭州市钱塘区人民法院 民事判决书 （2021）浙0191民初1421号 原告（反诉被告）：a业主委员会，住所地xxxx。 主任：xxx。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：b公司，住所地xxxx。 法定代表人：xx。 委托诉讼代理人：***，浙江方策律师事务所律师。 第三人：c公司，住所地xxxx。 负责人：xxx。 原告a业主委员会（以下简称a业委会）与被告b公司（以下简称b公司）、第三人c公司（以下简称c公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年4月20日立案，依法适用简易程序审理。审理中，被告b公司提起反诉，本院予以受理，将本诉与反诉合并，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）a业委会的委托诉讼代理人**、***，被告（反诉原告）b公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人c公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告a业委会向本院提出诉讼请求：1．判令解除原被告及第三人于2019年10月24日签订的《d合同》；2．判令被告退还原告预付款102726元；3．判令被告支付违约金462267元，包括自2020年3月1日起至2020年5月10日，按照日1％计算的工期逾期违约金359541元及不能履行合同违约金102726元；4．判令本案受理费、鉴定费56000元由被告承担。事实和理由：2019年10月24日，原告、被告及第三人就xxx项目通过招标形式，签订了《d合同》，原告指定被告负责xxx小区外围及排屋围栏消防门更换安装，屋面损坏铁爬梯更换制作安装、维修、喷漆工作。合同总价为513630元，包括材料费、人工费、运输费、利润、税金、含施工用水电费、安全措施费等包干费用。合同签订后，自原告或第三人通知被告进场时开始施工，60天内被告完成工程全部工作内容，同时完成施工现场清洁，逾期原告有权每天收取被告总合同价款1％的违约金。工程按照国家有关规程规范进行验收，必须符合工程设计说明和原告或第三人验收合格的样板及技术要求。被告所提供的各种材料必须符合相应标准，满足配置要求，严格按照招标文件尺寸标准，并能提供产品合格证明。被告在安装过程中不得损坏原告、第三人管理区域内物品及设施。如有发生，所产生的全部费用由被告承担。本合同执行中有争议，由三方协商解决，协商不成，依法向合同签约地的人民法院起诉。合同签约地为xxx国际城业委会办公室。合同签订后，原告于2019年11月22日向被告支付预付款102726元，被告于2020年1月1日进入现场施工。施工过程中，原告发现存在墙面开裂，工艺不符等多项问题，并于2020年1月11日与被告公司代表xx及业主代表召开协调会。同日，原告发送主题为《关于xxx国际城小区围栏消防门更换维修质量问题整改函》，就xxx小区围栏施工问题协调会主要内容以及后期施工方式及计划，要求被告在两日内给予书面回复，并给出解决方案。此后，被告不仅未及时回复且未按要求继续施工。2020年5月10日，原告再次与被告公司代表xx及业主代表召开协调会议，但被告始终无法就施工方案等给予明确答复。2020年6月30日，杭州经济技术开发区xxx国际城小区第二届业主委员会根据《xxx国际城小区业主大会议事规则》第三章第十八条的规定，通过网络会议形式召开对“关于杭州经济技术开发区xxx国际城小区第二届业主委员会通过法律途径向被告追究小区围栏更换、安装、消防通道门更换、安装事宜违约责任、赔偿责任等”事项的表决。2021年3月15日，杭州经济技术开发区xxx国际城小区第三届业主委员会换届选举结束，由其继受第二届业主委员会相关权利义务。原告认为，自2020年1月1日被告进场施工以来，经多方现场查勘证实围栏原材料质量及施工工艺与招投标文件严重不符，原定60日的工期也一拖再拖，且在施工过程中造成原告小区墙面开裂等情况。原告多次协调、函告，被告仍未能解决施工中存在质量、工艺等问题。被告的行为已违反了主要合同义务，且被告实际无法再继续履行合同，构成根本违约。原告为此需重新寻找施工单位进行修缮、整改。因此，原告诉至法院，望判如所请。 被告b公司辩称：一、原告并无本次起诉的权利。原告本次起诉未经业主大会的授权，具体在质证阶段说明。二、本案的施工人员是内部先行确定，被告仅为挂名，并未从本工程当中获利。原告对此知情，且自始至终整个工程的对接均由xx出面，被告并没有派工作人员对接。三、原告所谓质量不合格的材料是经合同的甲方及丙方共同确认，确认现场并未提出关于质量的相关异议，而且实际已经投入使用、已经完成部分工作的情况下，原告依然没有提出质量异议。被告认为双方实际改变了合同的约定，并不存在违约。本案工程分为两部分，第一部分是楼梯，第二部分是围栏。在关于围栏质量问题协商过程中，没有提及楼梯的质量，事实上也说明原告认可楼梯的施工已经完成，且质量合格。四、xx于2020年1月1日入场施工，根据原告出具的相关函件，当时小区因疫情停工至3月7日，后于5月10日又被原告叫停。叫停的部分原因是业主意见无法统一，不断提出新的要求，被告并不存在逾期违约责任。原告要求被告承担合同约定20％的违约责任，没有事实和法律依据，也没有合同依据。五、被告已经完成了大部分的楼梯施工，以及三分之一以上的围栏施工。据估算，对应的工程价款应为18万元，而原告仅支付102726元，还应当支付被告77274元。此外，被告进场时已向原告缴纳25681.50元的保证金。即便本案被告应当承担责任，该保证金亦应当予以扣除。 反诉原告b公司向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告支付反诉原告工程款77274元；2．判令反诉被告返还反诉原告保证金25681.50元；3．判令反诉被告支付反诉原告违约金102726元；4．判令反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2019年10月24日，反诉原被告和第三人签订《d合同》，约定由反诉原告负责xxx小区外围及排屋围栏消防门更换安装，屋面损坏铁爬梯更换制作安装、维修、喷漆工作。合同签订后，反诉原告于2019年11月6日交纳履约保证金25681.50元，并于2020年1月1日入场施工。施工期间，因小区业主利益分配问题，反诉被告多次找各种借口阻碍反诉原告施工。2020年5月10日召开协调会，要求反诉原告暂停工程。截至当日，反诉原告已完成工程所对应价款约18万元。后反诉被告起诉要求解除合同，但拒绝向反诉原告支付违约金并支付已完工部分的工程款，也不同意退还履约保证金。请求法院依法判决。 反诉被告a业委会辩称：一、对于反诉原告在诉状中提及小区业主因利益分配问题导致反诉原告无法正常施工的情况，反诉原告并未举证证明。二、2020年1月1日双方的会议记录中已经明确反诉原告存在多处施工违反双方约定工艺的问题。同时，反诉原告也在该会议记录中明确，至少在5月中旬将对相应问题作出回复及处理，但此后其并未予以反馈。因此，反诉被告认为反诉原告的主张没有事实和法律依据。 第三人c公司未进行答辩。 本院经审理，查明案件事实如下： 2019年8月至9月，杭州经济技术开发区xxx国际城小区第二届业主委员会（以下简称xxx第二届业委会）就xxx小区围墙及屋顶楼梯改造工程进行招标，被告（原名称a公司）投标并中标。b公司投标时围栏报价453635.36元，楼顶铁艺扶梯报价59995.30元。2019年10月24日，xxx第二届业委会与b公司及第三人签订《d合同》，约定工程范围为xxx小区外围及排屋的围栏更换安装，所有消防通道门更换安装，屋面破损的铁爬梯更换，部分维修及喷漆。合同总价513630元，包括材料费、人工费、运输费、利润、税金、含施工用水电费、安全措施费等包干费用。合同付款方式为合同签订之后7天内b公司提交5％的履约保证金后生效，xxx第二届业委会向b公司支付合同总价的20％作为预付款，工程竣工经xxx第二届业委会、第三人验收合格后，xxx第二届业委会向b公司支付合同总价的75％，同时退还履约保证金，剩余5％作为质量保证金在二年质保期后支付。工程工期自合同签订后，xxx第二届业委会或第三人通知b公司进场时间起算60天内，逾期xxx第二届业委会每天收取总合同价款1％的违约金，同时约定合同任何一方如中途单方面撤销或无故不履行合同，应偿付对方合同总价20％的违约金。 b公司于2019年11月6日向xxx第二届业委会支付履约保证金25681.50元。xxx第二届业委会于2019年11月22日向b公司支付预付款102726元。b公司于2020年1月1日进场施工，后因疫情停工一段时间后继续施工。 2020年1月11日，xxx业委会部分成员、被告代表xx、业主代表、物业公司人员等就案涉围栏工程召开协调会议，会议记录载明：1．关于围栏施工过程中施工工艺问题：（1）打膨胀螺丝把墙体打裂；（2）围栏外观脱落处，油漆会成片撕落（是否是金属氟氮漆）；（3）底部装饰盖变形；（4）围栏两侧连接柱子处无装饰盖；（5）施工过程中材料摆放随意，未做铺垫防护；（6）围栏防锈漆（底漆）未做；（7）中间方管上下焊接处，未按要求四边进行焊接处理。2．原本围墙柱子歪斜问题的修复：施工方正式报价下周一要提交上来。3．围栏与投标文件不符合：（1）是否按投标文件施工工艺要求成幅做热浸锌处理？需要施工方提供证明；（2）未按投标文件图案要求施工，缺少竖管，需施工方提供正式的回复说明。 2020年5月10日，xxx业委会部分成员、被告代表xx、业主代表、物业公司人员等就案涉围栏工程召开协调会议，会议记录载明：回顾上次围栏问题协调会议内容。厂家代表xx回复：一。1、5月中旬围栏进行热浸锌；2．围栏工程开始施工5.20，6月底前全部竣工。二、1．xxx国际城围栏保证在6月30日前完成所有工程。2．违约金问题上愿意承担修围墙立柱费用。3．质保期延长两年，质保金在原有的质保金多留1倍保证金。物业：楼顶扶手未按招标文件规范进行施工。业委会和业代提出：扣除疫情，预估违约4个月，扣除60万违约金，合同维保质保金留10％。鉴于目前被告给予施工整改情况及进度给出很多不确定性答复，结合小区业主意见较大，业委会和业代建议：1．工程暂停、按合同违约条款处理；2．原安装过的围栏在纠纷解决前保持现状。 xxx第二届业委会于2021年任期届满，a业委会于2021年3月成立并经备案，任期为2021年3月5日至2024年3月4日。2021年8月，关于授权业委会在小区共有部分被侵权时开展诉讼及小区围栏材质变更维权等事宜，案涉小区业主大会进行投票表决并予以通过。 本案审理中，原告申请对案涉围栏工程相关施工质量问题进行司法鉴定，被告申请对案涉工程已施工部分的工程造价进行鉴定。本院经审查予以准许，并通过鉴定摇号平台对外委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定。浙江城乡工程检测有限公司于2021年11月30日出具《鉴定报告》，鉴定意见为：1．围墙围栏立杆与横杆连接节点均有锈蚀现象，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第14.2.3条“构件表面不应误涂、漏涂，涂层不应脱皮和返锈等”的要求。2．立杆与横杆节点均为两个边用焊接连接，另外两个边未连接为空隙，不符合《杭州钱塘新区xxx小区围墙及屋顶楼梯改造工程》招标文件（编号ZFZX-2019-0708）中“五、本项目招标要求”中的“焊接为整体焊接，不得留有水可以进入管内的口子”的要求。3．现场抽检6个部位，5个部位下部横杆均有明显的存水，不符合《杭州钱塘新区xxx小区围墙及屋顶楼梯改造工程》招标文件（编号ZFZX-2019-0708）中“五、本项目招标要求”中的“焊接为整体焊接，不得留有水可以进入管内的口子”的要求。4．现场依据双方约定的截面尺寸对6个部位的下部横杆及立杆进行抽检，抽检结果为横杆合格率为83.33％，立杆合格率为50.00％。参照《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中一般项目合格率达到80％及以上且最大偏差值不超过允许偏差值的1.2倍的要求，立杆截面判定为不合格。5．屋面钢楼梯涂层抽检厚度符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第14.2.2条的要求；踏步薄壁钢板涂层脱落现象和楼梯梁涂层点状返锈现象不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第14.2.3条“涂层不应脱皮和返锈”的要求。原告因本次鉴定支出鉴定费56000元。浙江耀信工程有限公司于2022年3月23日将鉴定材料退回，原因为被告未按通知要求交纳鉴定费。 另查明，被告已完成案涉围栏工程量约三分之一，案涉楼顶扶梯工程量一半以上。被告与第三人于2021年5月13日签收了本案起诉状副本等材料。 以上事实由原告提交的表决意见统计表、表决公告、投标函、中标通知书、《d合同》、会议纪要、整改函、鉴定报告、转账记录、企业公示信息，被告提交的招标文件、投标文件、《d合同》、转账记录、会议记要及当事人庭审**等予以证明。 本院认为：关于原告主体是否适格问题，案涉合同由xxx第二届业委会与b公司、第三人所签订，xxx第二届业委会于2021年任期届满，a业委会依法成立并经备案，且经小区业主大会投票表决通过对案涉纠纷进行维权诉讼，故a业委会作为原告提起本案诉讼主体适格。 关于案涉工程质量问题，经司法鉴定，案涉工程存在围墙围栏立杆与横杆连接节点有锈蚀现象且有两个边未连接为空隙、下部横杆有明显的存水、立杆截面尺寸不合格、踏步薄壁钢板涂层脱落和楼梯梁涂层点状返锈等多处不符合质量要求的情形。原告因此支出鉴定费56000元。关于案涉工程价款问题，b公司申请司法鉴定，但未按通知要求交纳鉴定费，鉴定机构将鉴定材料予以退回。b公司实际已完成案涉围栏工程量约三分之一，案涉楼顶扶梯工程量一半以上。b公司投标时围栏报价453635.36元，楼顶铁艺扶梯报价59995.30元。关于原被告款项往来情况，b公司已向xxx第二届业委会支付履约保证金25681.50元。xxx第二届业委会已向b公司支付预付款102726元。关于本诉请求，a业委会诉请解除案涉合同，本院认为被告未能按约履行合同义务，原被告多次协商后未能继续履行案涉合同，案涉合同实际上无法继续履行，原告提起本案诉讼后，被告与第三人于2021年5月13日签收了本案起诉状副本等材料，本院确认案涉合同已于2021年5月13日解除。原告诉请被告返还全部工程款并支付违约金，该项诉请结合反诉请求，反诉原告要求反诉被告支付工程款、返还保证金并支付违约金，本院综合考虑b公司已完成的工程量、工程存在的质量问题、双方款项的往来及费用支出、违约责任的承担等因素，酌情确定b公司无需返还a业委会预付款、支付违约金，a业委会无需再支付b公司工程款、返还保证金，不应支付违约金。第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、确认杭州市钱塘新区xxx国际城小区第二届业主委员会与b公司、c公司签订的《d合同》已于2021年5月13日解除。 二、驳回a业主委员会的其他诉讼请求。 三、驳回b公司的反诉请求。 本诉案件受理费4725元（已减半），由a业主委员会负担；反诉案件受理费2193元，由b公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员*** 二O二二年五月九日 书记员***