10668苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司与苏州某某草药养生服务有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏05民终10668号 上诉人（原审被告）：苏州***草药养生服务有限公司,住所地江苏省昆山市千灯镇长丰路1288号。 法定代表人：**,该公司执行董事。 委托诉讼代理人:项苏农，江苏法***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司,住所地江苏省苏州市姑苏区东环新村32-1幢201室。 法定代表人：***,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人苏州***草药养生服务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司（以下简称百灵鸟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初5179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判。事实和理由：一、百灵鸟公司将一个装饰装修工程恶意分拆为两个工程部分。百灵鸟公司在施工前已经完全获得装饰装修工程的现场交底。百灵鸟公司提供了根据现场交底制作的报价书被确定为施工人。百灵鸟公司在收到了工程总价款60%以后又以需要图纸会审为由，在采取零碎形式分别进行工程报价后，没有按照约定向**公司提供修改后的报价书，剥夺了**公司再次综合考虑的机会。在相同的35天工期内，百灵鸟公司却完成了超出第一次约定的80%的工程量，由此可见其将装修工程分拆为两个部分是蓄谋已久。二、一审判决拒绝**公司提出的司法鉴定申请没有法律依据。不审计是针对合同约定的530732元的工程，百灵鸟公司最后工程结算价为934123.08元，其误差达到了80%，已经有违诚实信用。三、违约金的确认金额和起点时间计算有误。2016年9月27日双方对涉案工程进行验收，工程质量验收合格。2016年9月30日，百灵鸟公司提供决算书一份，载明工程决算价为934123.08元，含增加工程量工程款。即使**公司在2016年9月27日需支付逾期付款违约金也只能支付24732元违约金。此外，即便要支付违约金也应按照合同第八条第4项的约定起算。 百灵鸟公司辩称：服从原审判决。 百灵鸟向一审法院起诉请求：1、依法判令**公司支付建筑装修款428123.08元、逾期付款违约金100000元（以428123.08元为基数，按照合同约定的日1%自2016年9月27日起计算至起诉之日止，按照上述标准违约金应为600000多元，现自愿调整违约金金额为100000元）；2、本案诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月22日，百灵鸟公司（被委托人，乙方）与**公司（委托人，甲方）签订《苏州市建筑装饰工程合同》一份，约定：装饰施工项目为被告公司一楼大厅装饰，施工地点为昆山市千灯镇长丰路1288号B座；工期为35天，自2016年8月23日起至2016年9月27日；工程保修期为12个月；工程造价及付款方式：1、工程总造价为530732.00元，经双方认可，变更内容，变更部分的工程款，按实另计；2、工程款付款方式。合同生效时，甲方支付总价款的60%，计320000元；2016年9月20日前，支付总价款的35%，计186000元；工程验收合格后一次性付清5%的余款，计24732元；工程施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目时，须提前与乙方代表联系，签订变更单后方能进行该项目施工，所引起增减费用，当时结清；工程竣工验收，乙方应通知甲方竣工验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，验收合格办理移交手续，如甲方在规定的时间内不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；工程竣工结算，在竣工验收合格后即由乙方提交工程结算单及有关资料给甲方，甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。单价按预算，数量按实结算，不审计，并在10天内结清尾款；甲方未按合同约定付款，每逾期一天，按逾期未付款的1%支付违约金；乙方委派**为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，协调由乙方负责的各项事宜。该合同还包括附件项目图纸及报价书，报价书载明该工程项目工程款共计530732.95元。百灵鸟公司在该合同乙方落款处**确认，**公司在该合同甲方落款处**确认，同时**公司员工**年在该合同上签字确认。 2016年8月23日，涉案工程开始开工。2016年8月28日，双方对工程项目图纸会审，并对设计变更等事项更进行协商确认。嗣后，双方先后签订石材签证单、电动感应门签证单、钢化玻璃签证单、拆除工作量确认单、**脚手架工作量确认单，**公司在上述签证单上**确认，**年在上述签证单上签字确认。另外，百灵鸟公司提供了一张水电工作量确认单，但**公司未**确认。 2016年9月27日，双方对涉案工程进行验收，工程质量验收合格。 2016年9月30日，百灵鸟公司为**公司提供决算书一份，载明涉案工程经决算工程款共计934123.08元（含合同外增加工程量工程款）。**公司员工**年于2016年11月25日在该决算书上签字。 另查明：**公司于2016年8月23日支付百灵鸟公司工程款320000元，于2016年9月20日支付百灵鸟公司工程款93000元，于2016年9月23日支付百灵鸟公司工程款93000元，以上合计506000元。 以上事实，***鸟公司提供的建筑装饰工程合同、项目图纸、报价书、图纸会审及设计变更洽商记录、签证单、确认单、工程竣工验收证明、决算书、收款回单、增值税专用发票及庭审中双方当事人**等证据所证实。 一审法院认为：双方签订的装饰装修合同，双方真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方当事人均应恪守履行。根据双方签订的装饰装修合同，合同约定工程总造价为530732元，同时合同还约定“经双方认可，变更内容，变更部分的工程款，按实另计”。根据双方**确认的图纸会审及设计变更洽商记录，双方对设计变更等事项进行了确认。根据百灵鸟公司提供的有**公司**确认的签证单、确认单，百灵鸟公司对增加的工程量已及时经**公司**确认。工程竣工后，经双方验收涉案工程质量合格。2016年9月30日，百灵鸟公司将工程决算书提交给**公司，**公司于2016年11月25日签收。根据双方合同约定“工程竣工结算，在竣工验收合格后即由乙方提交工程结算单及有关资料给甲方，甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意”，百灵鸟公司将工程决算单提交**公司后，**公司未在收到上述决算单后7日内提出异议，根据合同约定，视为**公司对决算单载明的工程款金额934123.08元未提出异议，一审法院对涉案工程总工程款934123.08元予以确认。**公司已经支付工程款506000元，尚结欠百灵鸟公司工程款428123.08元，故一审法院对百灵鸟公司要求**公司支付工程款428123.08元的诉讼请求予以支持。关于逾期付款违约金，根据合同约定“甲方未按合同约定付款，每逾期一天，按逾期未付款的1%支付违约金”，**公司主张该违约金标准过高，要求予以调整。一审法院根据本案的实际情况，酌情支持违约金标准为年利率11.7%。根据合同约定“工程验收合格后一次性付清5%的余款，计24732元”，涉案工程于2016年9月27日验收合格。百灵鸟公司主张逾期付款违约金时间自2016年9月27日起计算至其起诉之日2017年2月26日止，该主张不违反法律规定，且事实上对**公司有利，一审法院予以确认。一审法院认定逾期付款违约金为20996.80元[428123.08元×（11.7%÷365天／年×153天）]。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，判决：苏州***草药养生服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司工程款428123.08元，并支付逾期付款违约金20996.80元。如采用转账方式支付，请汇入苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司指定帐号；或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，帐号：32×××60。案件受理费9082元，由苏州***草药养生服务有限公司负担。此款苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司已预交，一审法院不再退回，苏州***草药养生服务有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司。 二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。 本院认为，**公司与百灵鸟公司签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。合同约定工程总造价为530732元，经双方认可，变更内容、变更部分的工程款按实另计。根据双方**确认的图纸会审以及设计变更洽商记录、签证单、确认单可知涉案工程存在变更、增加工程。**公司上诉主***鸟公司恶意将一个装饰装修工程分拆为两个工程部分，但未提供充足证据证明百灵鸟公司存在恶意，且工程存在增加、变更部分亦系施工惯例，故本院对**公司该主张不予采信。涉案工程于2016年9月27日竣工验收，百灵鸟公司于2016年9月30日将工程决算书提交给**公司，**公司于2016年11月25日签收。百灵鸟公司将工程决算书提交**公司后，**公司未举证证明其在收到后7日内提出异议，根据合同约定视为认可该决算书载明的结算金额，一审法院据此对涉案工程总工程款934123.08元予以确认并未支持**公司要求进行鉴定的申请并无不当。 百灵鸟公司起诉要求**公司支付逾期付款违约金100000元并明确自2016年9月27日起算至起诉之日，根据合同约定**公司应在工程验收合格后一次性付清5%的余款并在百灵鸟公司提交的工程结算单等资料后7日内未提出异议后10天内结清尾款，**公司于2016年11月25日签收工程决算书且未在7日内提出异议，故**公司应于2016年12月12日付清工程款。百灵鸟公司的起诉状上落款时间虽为2017年2月26日，***鸟公司系于2017年3月13日向一审法院起诉，故起诉之日应认定为2017年3月13日，据此百灵鸟公司主张的逾期付款利息的起算时间应为2016年12月13日至2017年3月13日。一审根据本案的实际情况酌情认定违约金标准为年利率11.7%并无不当。经核算相应的逾期付款违约金为12661.7元[428123.08元×（11.7%÷360天／年×91天）] 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初5179号民事判决； 二、苏州***草药养生服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司工程款428123.08元，并支付逾期付款违约金12661.7元。 如采用转账方式支付，请汇入苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司指定帐号；或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，帐号：32×××60。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9082元，由苏州***草药养生服务有限公司负担7582.5元，由苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司负担1499.5元。二审案件受理费9082元，由苏州***草药养生服务有限公司负担7582.5元，由苏州市百灵鸟建筑装饰工程有限公司负担1499.5元。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇一七年十二月二十日 书记员　　**