福建天润工程项目管理有限公司与福建中旅某某旅游综合开发有限责任公司服务合同纠纷一审民事判决书

福建省泰宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0429民初526号

原告：福建天润工程项目管理有限公司，住所地福州市鼓楼区西洪路****。

法定代表人：程新元，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邱凤仪，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈启宗，福建拓中律师事务所律师。

被告：福建中旅**旅游综合开发有限责任公司，住所地泰，住所地泰宁县杉城镇状元街****v>

法定代表人：连嘉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李瑞姬，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

第三人：王娟，女，1981年3月15日出生，汉族，住福州市马尾区。

委托诉讼代理人：李瑞姬，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

第三人：罗阿伟，男，成年，汉族，现下落不明。

原告福建天润工程项目管理有限公司（以下简称天润公司）与被告福建中旅**旅游综合开发有限责任公司（以下简称**公司）、第三人王娟、罗阿伟服务合同纠纷一案，本院于2017年6月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年9月25日、2018年1月10日二次公开开庭进行了审理。原告天润公司的委托诉讼代理人陈启宗、被告**公司与第三人王娟的共同委托诉讼代理人李瑞姬二次均到庭参加诉讼，第三人罗阿伟经公告传唤二次均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天润公司向本院提出诉讼请求：1.判令**公司支付结算审核咨询费441616元及利息损失(自2015年9月21日至支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付);2.判令**公司承担本案诉讼费用。事实与理由：天润公司与**公司的股东福州唐乾明月房地产开发有限责任公司曾建立业务关系;2014年12月,**公司的法定代表人连嘉及其成本部经理王娟联系天润公司原法定代表人林玉钗要求对**公司开发的《若九天生态休闲旅游综合体工程》提供工程结算审核,基于前述业务关系,双方未签订合同,天润公司即先行为**公司提供了工程结算审核服务,**公司应当按口头谈好的费用标准支付工程结算审核咨询费用,但**公司置之不理。为此,天润公司诉至法院。

天润公司围绕其诉讼请求，向本院提交了下列证据材料：

1.内资企业登记基本情况表（福建天润工程项目管理有限公司）一份,证明林玉钗系天润公司的原法定代表人；

2.林玉钗与连嘉的短信记录；

3.林玉钗与王娟的微信聊天记录；

4.罗阿伟与黄震的QQ邮箱和QQ聊天记录；

5.建设工程造价咨询合同及补充协议一份；

6.编号为闽伊[2017]电鉴字第098号司法鉴定意见书一份,光盘一张；

以上五组证据共同证明双方存在服务合同关系及合同约定包括工程结算审核费用标准等；

7.工商登记信息表(福州唐乾明月房地产开发有限责任公司)一份；

8.建设工程造价咨询合同三份；

以上二组证据共同证明天润公司曾为**公司的股东福州唐乾明月房地产开发有限责任公司提供工程结算审核服务；

9.工程结算书；

10.建设工程施工合同；

11.竣工图专业图纸目录；

12.工程结算资料签收记录；

13.收条；

以上五组证据共同证明**公司向天润公司提供咨询业务的相关资料；

14.造价咨询成果；

15.关于《若九天生态休闲旅游综合体工程》初审反馈函；

16.咨询费支付申请表；

以上三组证据共同证明天润公司向**公司履行了咨询合同约定的义务及**公司应支付天润公司咨询费441616元；

17.个人历年缴费明细表；

18.差旅费报销单；

19.助理工程师证；

以上三组证据共同证明原告员工王其乐代替黄震前往泰宁县若九天酒店施工现场查勘情况；

20.证据说明一份，证明钢筋计算量1917吨的构成情况及第三人罗阿伟系被告员工情况。

**公司辩称，1.原被告双方没有签署书面合同，原告也无足够证据证明就“若九天生态休闲旅游综合体”工程提供结算审核事项有达成口头或其它形式的合同，没有证据证明双方就讼争服务合同标的、合同价款、合同期限、提供服务的方式等涉及讼争服务合同的主要条款达成一致意见，不存在双方达成合意的意思表示。2.因原被告双方之间不存在合同关系，故本案不存在原告依合同约定履行了合同义务的事实，原告是否做出审核结算成果与被告无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

王娟述称，原被告双方并没有就服务合同协商一致，在原告迟迟不肯签署合同并派人到工程现场查看的情况下，其接受被告的指示，另行委托第三方对工程做结算审核。

罗阿伟未作述称。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，罗阿伟经公告传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证权利。对天润公司提供的证据1、7、9、10、11，**公司、王娟对真实性均无异议，故予以采信。对有争议的证据和事实，本院认定如下:对天润公司提供的证据2、3、4、6，证据6系有合法资质的鉴定机构所作的鉴定，**公司、王娟虽提出异议，且并未要求重新鉴定，证据6与证据2、3、4，能够相互印证形成证据链，故予以采信；对天润公司提供的证据5，该组证据系天润公司单方制作，**公司亦不认可，并未加盖**公司公章，故不予采信；对天润公司提供的证据8，福州唐乾明月房地产开发有限责任公司、天润公司均在三份《建设工程造价咨询合同》上加盖公章予以确认，且与天润公司提供的证据7相互印证，故予以采信；对天润公司提供的证据12、13，该两组证据与证据6、9、10、11能相互印证，故予以采信；对天润公司提供的证据14，该《造价咨询成果文件》虽系单方制作，但可以证明天润公司确已对**公司的“若九天生态休闲旅游综合体”工程形成了造价咨询成果，**公司仅以单方制作为由进行反驳，理由不足，故予以采信；对天润公司提供的证据15，因未加盖福建建工集团总公司公章，真实性无法确认，故不予以采信；对天润公司提供的证据16，系天润公司单方制作，且未有回执加以印证，**公司亦提出异议，故不予以采信；对天润公司提供的证据17、18、19，该组证据之间能相互印证形成证据链，故予以采信；对天润公司提供的证据20，该组证据与证据4、6、14能相互印证形成证据链，故予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

福州唐乾明月房地产开发有限责任公司系**公司股东之一，福州唐乾明月房地产开发有限责任公司与**公司的法定代表人均为连嘉。天润公司与福州唐乾明月房地产开发有限责任公司分别于2009年2月6日、2009年5月8日、2012年3月7日签订《建设工程造价咨询合同》三份，均约定由天润公司为福州唐乾明月房地产开发有限责任公司提供建设工程造价咨询服务（预算编制、工程结算审核）。2015年9月16日，天润公司的法定代表人由林玉钗变更为程新元。

自2014年12月25日起至2015年7月6日止，罗阿伟（172×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）以泰宁若九天酒店名义通过QQ邮箱与天润公司的黄震（275×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）多次沟通（聊天记录19条、相关邮件32封），罗阿伟的聊天记录包括“我是泰宁若九天酒店罗，施工单位纸质的资料补过来了，泰宁若九天的结算什么时候能有初稿，最迟2015年4月20号之前能不能给我；施工单位重新发了份图纸，图纸上有用红色的标注详见签证单或变更单，如果还是有些没有，具体书面过来，再叫补；如果还有缺失的资料，不明确的都审掉，这个月底初稿必须出来；黄工，你们过来了没有。”等内容；相关邮件的主题显示“若九天结算资料问题（2015.3.24.18.30）、泰宁若九天酒店竣工图、泰宁若九天（东区装饰问题）、泰宁若九天工程审核计算式、关于若九天生态休闲旅游综合体工程初审反馈、若九天对数联系单、若九天生态休闲旅游综合体工程一期反馈、若九天生态休闲旅游综合体工程造价合同（天润）7.30”等内容。2015年7月20日至2015年8月19日，王娟（微信号：×××）通过微信聊天方式与林玉钗（微信昵称：晏冉，微信号：×××）进行沟通（聊天记录73条），王娟的聊天记录包括“我们泰宁的合同我们洽谈的最终结果是送审价的千分之一、核减价格的百分1.5，钢筋按你们发过来合同里面的6块；说合同没盖她不能去现场，我已经约了其他人周四去现场，就缺黄工；驿度的和泰宁的要分开，我驿度的是唐乾明月，泰宁是中旅；林总，黄工说周四没法去，问具体时间也没有办法给。…不知道是不是黄工不想做这个项目，如果是这样请提前告知，我会另做打算；去年12月就送了，马上酒店又要开业，对方吹得很紧，二期我要他们赶工，所以一期结算要给他们落实”等内容；林玉钗的聊天记录包括“也行，我太久忘了；现场可以去呀；合同还是要盖章下包括之前的驿都；那天小王也说了，怎么可能没有呀，我回去再落实吧，中旅合同先签了吧；我让黄震先去看现场；就这样吧，周四黄震和黄工去吧；连总今晚说要你认真对待处理这件事情，你另行委托其它家我不反对，但必须把我们审核的咨询费给付了；”等内容。2015年8月21日至2015年11月20日，林玉钗通过手机短信方式与连嘉(手机号：135××××6399)进行沟通（短信来往21条）,连嘉的短信包括“请找成本部经理王娟协商，也许有误会，请沟通好”等内容。2015年6月17日，罗阿伟收到天润公司提交的泰宁土建结算审核报告〔即《造价咨询成果文件》〕2份及钢筋计算式、东西区安装计算式、东区土建计算式各一份。2015年7月24日，天润公司工作人员王其乐到泰宁现场查勘。天润公司做出的《造价咨询成果文件》显示内容为：审前造价82662992元，审后造价59499619元，钢筋基数为1917吨。福建建工集团总公司关于若九天生态休闲旅游综合体工程工程结算书显示的工程造价为82662992元。双方因未签订书面合同发生纠纷而成讼。

本院认为，天润公司与**公司虽未签订关于**公司的“若九天生态休闲旅游综合体工程”的书面协议，但**公司工作人员提供了审核工程相关材料、口头达成了审核工程咨询费用计算标准及安排人员到现场查勘等一系列行为表明，双方已形成建设工程造价咨询合同关系；天润公司基于其与福州唐乾明月房地产开发有限责任公司签订过建设工程造价咨询合同及福州唐乾明月房地产开发有限责任公司与**公司的法定代表人均为连嘉等情形，根据**公司工作人员陆续提供的审核工程相关材料等做出了《造价咨询成果文件》并进行现场查勘，**公司应当按照双方口头达成的咨询服务标准支付咨询费用；至于在合同履行过程中，若**公司不需要天润公司继续提供咨询服务，则**公司应当向天润公司履行告知义务，但**公司并未提供相关证据加以证实，应承担举证不能的法律后果；现**公司仅以未达成书面协议为由抗辩并拒绝履行付款义务，显然构成违约，应承担支付咨询服务费用的违约责任；本院综合考虑到双方未确定审核工程咨询费用、天润公司未能按**公司口头要求的时间提交咨询成果、沟通安排现场查勘不顺畅及《造价咨询成果文件》系初审材料、天润公司在现场查勘后未进行调整而再次形成正式文本等因素，故天润公司要求**公司支付咨询服务费用的诉讼请求，部分予以支持，酌定按〔82662992元×1‰+（82662992元-59499619元）×1.5%+1917吨×6元／吨〕×50%≈220808元进行计算；由于双方对咨询服务费用的支付时间并没有约定，故天润公司要求**公司支付咨询服务费用利息损失的主张，不予支持。**公司提出第三人罗阿伟不是其公司员工的主张，因本院第一次庭审时责令**公司庭后提交2014年-2016年职工工资发放明细以核实第三人罗阿伟身份，但**公司至今仍未能提供，应承担举证不能的法律后果。第三人罗阿伟经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若问题的解释㈡》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、福建中旅**旅游综合开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向福建天润工程项目管理有限公司支付咨询服务费用计220808元；

二、驳回福建天润工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8620元，公告费900元，合计9520元，由福建天润工程项目管理有限公司负担4008元，由福建中旅**旅游综合开发有限责任公司负担5512元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

审　判　长　　林建国

审　判　员　　李代全

人民陪审员　　廖秀英

二〇一八年一月十日

书　记　员　　江　炜

附：一、主要法律条文

1、《中华人民共和国民法通则》

第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

第八十八条：合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。

合同中有关质量、期限、地点或者、地点或者价款约定不明确有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：

(一)质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行。

(二)履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。

(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。

(四)价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。

合同对专利申请权没有约定的，完成发明创造的当事人享有申请权。

合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。

2、《中华人民共和国合同法》

第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若问题的解释㈡》

第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

5、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。