某某与南德认证检测(中国)有限公司上海分公司、南德认证检测(中国)有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

上海市静安区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0106民初14211号

原告：**，男，1981年9月25日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。

委托诉讼代理人：张禕辰，上海正策律师事务所律师。

被告：南德认证检测(中国)有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。

负责人：孙建军。

委托诉讼代理人：刘佳。

委托诉讼代理人：程诤，上海市郑传本律师事务所律师。

被告：南德认证检测(中国)有限公司，注册地江苏省无锡市。

法定代表人：徐军，职务董事长。

委托诉讼代理人：刘佳。

委托诉讼代理人：程诤，上海市郑传本律师事务所律师。

原告**与被告南德认证检测(中国)有限公司上海分公司(以下简称被告南德上海分公司)、南德认证检测(中国)有限公司(以下简称被告南德公司)劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月28日公开开庭进行审理。原告**的委托诉讼代理人张禕辰、两被告的共同委托诉讼代理人刘佳、程诤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求，请求判令两被告支付原告：1.违法解除劳动合同赔偿金差额299,334.80元；2.2019年在岗期间年终奖8,511.51元；3.2019年4月13日双休日加班工资2,000.37元。事实和理由：原告于2007年5月8日入职被告南德上海分公司，后双方于2016年6月1日续订自该日起的无固定期限劳动合同，岗位为大中华区交通运输服务部分部门经理，工作地点为上海。2019年11月27日，被告南德上海分公司声称部门合并、岗位撤销，与原告协商解除劳动合同。原告拒绝后，被告南德上海分公司又以客观情况发生重大变化为由，协商将原告岗位变更至广州，原告予以拒绝并希望按原合同安排。2019年12月16日，被告南德上海分公司向原告发出《解除劳动合同通知书》，以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同。原告认为被告南德上海分公司该职能部门仍存在，其单方解除行为构成违法解除。此外，被告南德上海分公司尚欠付原告2019年度年终奖及2019年4月13日双休日加班工资，严重侵犯原告合法权益。现原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求依法支持原告诉请。原告为证明其主张，提交了静劳人仲(2020)办字第199号裁决书、人事往来邮件四组、解除劳动合同通知书、人事调动表、升职信、人事邮件(升职)、名片、关于加班证明的微信聊天记录、公司领导发送的邮件一组、被告南德上海分公司仲裁时提交的架构材料、岗位招聘信息及新员工入职信息为证。

两被告共同辩称，不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。首先，被告南德公司不是仲裁程序当事人，其作为分支机构开办者也不应承担劳动法范畴的法律责任；其次，被告南德上海分公司内部组织架构调整，原告所在部门和岗位撤销，原告与被告南德上海分公司就劳动合同的变更未能协商一致，被告南德上海分公司根据《劳动合同法》第四十条与原告解除劳动合同，并依法支付经济补偿金和代通知金，系合法解除；再次，根据员工手册规定，原告2019年12月31日前离职，不能享受2019年年终奖，且原告2019年4月13日不存在加班事实，两被告亦无需支付加班费。两被告为证明其主张，向本院提交了劳动合同四份、南德大中华区交通服务部组织架构图、南德大中华区零部件业务线组织架构图、电磁兼容分部成员情况说明、关于调整部门架构的协商函和复函、2019年11月27日大中华区交通服务部总监向员工发送的邮件、2019年11月28日至2019年12月3日邮件一组、解除劳动合同通知书(两份，其中一份提交工会)、支付凭证、员工手册、考勤记录与加班列表、交通服务部市场宣传册为证。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。两被告对原告提供的人事邮件(升职)、名片、关于加班证明的微信聊天记录、公司领导发送的邮件一组、岗位招聘信息及新员工入职信息真实性不认可，其他证据真实性无异议。原告对两被告提供的南德大中华区交通服务部组织架构图、南德大中华区零部件业务线组织架构图、电磁兼容分部成员情况说明、关于调整部门架构的协商函和复函、考勤记录与加班列表真实性不认可，报送工会的解除通知真实性无法确认，其他证据真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据原、被告的诉、辩称意见以及提供的证据，本院查明如下事实：

原告于2007年5月8日入职被告南德上海分公司，双方末份劳动合同为自2016年6月1日起的无固定期限劳动合同。该合同约定原告在电磁兼容部担任主管职位，例行工作地点为上海，每月税前基本工资12,191元。2016年8月1日，原告从电磁兼容部主管升职至交通运输服务部分部门经理，职级为8级，薪资调整为每月税前18,000元。原告每月另有手机费补贴300元，需原告提供发票实报实销。

2019年11月27日下午17：55，被告南德上海分公司大中华区交通服务部总监向原告等员工发送邮件：“经大中华区交通服务部管理层决定，将于本部零部件业务线-测试产品线(英文缩写COT)的电磁兼容(英文缩写EMC)分部的项目部与上海测试中心的EMC实验室合并，取消本部电磁兼容分部门经理岗位。”2019年11月27日下午18：08分，被告南德上海分公司人事刘佳向原告发送邮件：“如今天下午4点所沟通，具体有关协商解除劳动合同的文书(如附件所示)，已当面给您一份，请您仔细阅读。”2019年11月28日12：01分，被告南德上海分公司人事刘佳向原告发送邮件：“如今天上午10点的沟通，您不接受协商解除劳动合同及其相关具体内容。针对客观情形发生变化随之岗位被取消一事，我们仍将继续为您在公司内部寻找转岗机会。目前根据汽车部在大中国区的业务部署结合您本人的工作经验等情况，我们目前提供给您的新岗位是汽车部项目经理，工作地点为广州，基本工资为每月税前11,000元。”2019年12月2日，原告回复邮件：“内部转岗机会涉及到原劳动合同部分的工作地点，职称及薪资不符，我拒绝这个新岗位的提案。”2019年12月3日，被告南德上海分公司人事刘佳回复原告：“由于您不接受公司内部转岗安排，请您自己继续在公司内部寻找合适的工作岗位。”2019年12月16日，原告回复：“请公司按照原劳动合同安排。”

2019年12月16日，被告南德上海分公司向原告发送《解除劳动合同通知书》，决定自该日起解除与原告的劳动合同关系。被告南德上海分公司已支付原告经济补偿金税前289,889.60元及代通知金税前20,954元，共计税前310,843.60元。

2020年1月7日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告南德上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金587,579.20元、2019年年终奖8,511.51元以及2019年4月13日休息日加班工资2,000.37元。该仲裁委员会于2020年3月27日作出静劳人仲(2020)办字第199号裁决书，对原告的所有请求均不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。

另查明，南德意志集团大中华区员工手册3.2.4规定，年终奖金发放由公司当年的业绩、员工所在部门/业务线的业绩以及员工个人的绩效评估结果确定。年终奖金于次年4月发放。12月31日前(包括12月31日)离开公司的员工不享受当年年终奖金。奖金发放日之前离职的员工，公司有权决定是否发放奖金。5.7.2规定，加班通过e-leave系统中的加班模块进行管理。员工加班应事先在e-leave系统中申请，并由经理在e-leave系统中审批后方能生效。5.7.3规定，加班经公司审批同意的，公司根据劳动法律法规的规定安排同等长度的调休或支付加班工资。原告签收了该员工手册。

审理中，关于客观情况是否发生重大变化，原告称两被告并未对“部门合并”提供任何证据证明，被告南德上海分公司因自身主观原因而进行的“部门合并、岗位撤销”不属于《劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化”。且原告的岗位是交通运输服务部分部门经理，被告南德上海分公司声称撤销的岗位亦非原告的岗位。两被告称，由于汽车市场上电磁业务萎缩，南德大中华集团相应机构调整，被告南德上海分公司交通服务部下属零部件业务线-测试产品线的电磁兼容分部与上海测试中心EMC实验室合并，故取消电磁兼容分部门经理等岗位。上海测试中心EMC实验室是南德认证大中华集团的技术中心，其员工都与被告南德上海分公司签订劳动合同，但业务方面并非完全由被告南德上海分公司领导。被告南德上海分公司在架构调整之前与工会进行了民主协商，得到了工会同意，并由被告南德上海分公司大中华区交通服务部负责人就公司架构调整事宜通过邮件进行了公示。原告的岗位是被告南德上海分公司大中华区交通服务部下设的零部件业务线下设的电磁兼容分部经理下属的分部门经理，因架构调整，原告的岗位被撤销。

审理中，关于就劳动合同的变更进行协商事宜，原告称被告南德上海分公司在未正式发布岗位撤销邮件的情况下即称电磁兼容分部要合并，拟与原告协商解除劳动合同，但原告予以拒绝。此后，被告南德上海分公司补发邮件通知该岗位被撤销，又将原告换岗至广州且降薪一半以上，明显不合理。两被告则称在与原告协商解除劳动合同之前原告已知晓公司架构调整事宜，无论是协商解除劳动合同还是协商变更劳动合同，都未违背法律的强制性规定，并且协商解除的补偿金数额可高于法定标准，对原告有利。在原告不同意协商解除劳动合同的情况下，两被告多次提供岗位让原告选择，已穷尽协商方式。

审理中，关于原告劳动合同解除前十二个月平均工资，原告称应为22,599.20元；两被告则称系22,299.20元，其中300元实报实销的手机费补贴不应计入。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告南德上海分公司解除与原告的劳动合同是否构成违法解除；二、原告主张的加班工资及年终奖是否有事实及法律依据。

一、被告南德上海分公司以客观情况发生重大变化为由解除与原告的劳动合同系违法解除。

首先，在案证据难以认定被告南德上海分公司部门架构调整导致原告岗位被撤销的事实。其一，被告南德上海分公司为证明架构调整，提供了南德大中华区交通服务部及零部件业务线组织架构图、EMC成员情况说明、被告南德上海分公司与被告南德公司工会关于调整部门架构的协商函以及工会复函、交通服务部总监向员工发送的电子邮件。被告南德上海分公司称因电磁兼容分部被撤销，原告与该部门其他三位员工均无法继续在原岗位工作，其中部门经理徐靓在架构调整后主动辞职，项目经理卢盼与高级工程师尚庆波已返回借调部门。但被告南德上海分公司大中华区交通服务部总监于2019年11月27日向员工发送的电子邮件仅针对电磁兼容分部门经理岗位的撤销，并未涉及该部门其它岗位。其二，部门架构调整系涉及企业生存发展的重大管理事项，被告南德上海分公司称公司章程规定，董事会对架构调整无决策权，结构调整只需要与工会或职工代表沟通即可，但并未提供相应的证据予以证明，亦不符合公司经营管理的一般规律，本院难以认可。其三，根据双方确认的人事调动表和升职信，原告自2016年8月1日起从电磁兼容部主管升职为交通运输服务部分部门经理。被告南德上海分公司称原告的岗位为交通服务部下设的零部件业务线下设的电磁兼容分部经理下属的分部门经理，除了组织架构图外并无其他证据佐证，故本院难以认定被撤销的岗位即为原告的岗位。其次，即使被告南德上海分公司架构调整属实，亦难以认定构成客观情况发生重大变化。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项规定的“客观情况”，是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，虽然原告与被告南德上海分公司对对方提供的组织架构图不认可，但双方提供的零部件业务线组织架构图中的人员组成及汇报对象一致，仅部门名称不一致。故即使原告所在部门与其它部门合并，也是被告南德上海分公司应对商业风险的举措，且两部门合并后被告南德上海分公司处仍有相关业务岗位，并非《劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。再次，即使被告南德上海分公司架构调整的事实构成客观情况发生重大变化，其亦未尽到协商变更劳动合同的义务。为避免《劳动合同法》第四十条第(三)项的滥用，若出现客观情况发生重大变化的情形，必须根据变化后的情况，由双方当事人对劳动合同的变更进行协商，只有在变更合同仍不能消除显失公平的结果或变更合同将有悖于合同目的，或继续履行合同已无意义时，才考虑解除合同。本案中，被告南德上海分公司在正式发布部门架构调整的邮件之前即与原告协商解除劳动合同，协商解除不成，又提供工作地点位于广州，薪资为原告原岗位一半的职位与原告协商变更劳动合同。原告予以拒绝后，被告南德上海分公司请原告自行在公司内部寻找合适岗位，但同时亦确认即使有合适岗位也需通过面试方能入职。原告称公司内部招聘系统中并无岗位可供选择，被告南德上海分公司亦未举证证明公司招聘系统有可供原告选择的岗位。故本院认为被告南德上海分公司并未就劳动合同的变更尽到充分协商义务。

综上，被告南德上海分公司以客观情况发生重大变化为由与原告解除劳动合同缺乏事实与法律依据，系违法解除，应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金。原告主张的劳动合同解除前十二个月平均工资22,599.20元中包含每月300元提供发票实报实销的手机费补贴，不属于工资的组成部分，应予以剔除。鉴于被告南德上海分公司已支付原告经济补偿金及代通知金共计310,843.60元，本院认定被告南德上海分公司尚需支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额268,935.60元(22,299.20元×13×2-310,843.60元)。

另《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中，原告与被告南德上海分公司签订劳动合同并建立劳动关系，符合劳动关系双方当事人的资格要求，且劳动合同已实际履行，被告南德上海分公司系劳动关系项下的责任承担方。被告南德公司并非劳动关系的一方当事人，不应直接承担基于劳动关系产生的义务和责任，故本院对原告请求被告南德公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。

二、关于加班工资及年终奖金

原告签收的《员工手册》规定，年终奖金发放由公司当年的业绩、员工所在部门/业务线的业绩以及员工个人的绩效评估结果确定。12月31日前离开公司的员工不享受当年年终奖金。本院认为，用人单位对年终奖的发放具有一定自主权，且年终奖金额的最终确定需根据公司业绩、员工绩效考核等各种因素确定。原告未经绩效考核即以2018年享受的年终奖金额估算2019年在职期间可得的年终奖金额，无事实及制度依据，本院不予支持。

《员工手册》另规定，加班需事先在公司系统中申请，并由经理在系统中审批后方能生效。原告提供的与其上级领导的微信聊天记录并不符合《员工手册》规定的加班审批的程序要求，亦未举证确实存在加班的事实，本院对其主张2019年4月13日双休日加班工资的诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，判决如下：

一、被告南德认证检测(中国)有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告**违法解除劳动合同赔偿金差额268,935.60元；

二、原告**请求被告南德认证检测(中国)有限公司上海分公司、被告南德认证检测(中国)有限公司支付2019年在岗期间年终奖8,511.51元的诉讼请求，不予支持；

三、原告**请求被告南德认证检测(中国)有限公司上海分公司、被告南德认证检测(中国)有限公司支付2019年4月13日双休日加班工资2,000.37元的诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告南德认证检测(中国)有限公司上海分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审 判 员　　韩　毅

二〇二〇年六月三十日

法官助理　　潘寅颖

书 记 员　　傅艺嘉

附：相关法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。