福建省霞辉建设发展有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终6286号 上诉人（原审被告）：福建省霞辉建设发展有限公司，住所地福建省晋江市西园街道烧厝村****，统一社会信用代码913505827661792005。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，***天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1957年11月6日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：***，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建开度律师事务所律师。 原审被告：***，男，1978年4月30日出生，汉族，住福建省晋江市***浯**。 原审被告：***，男，1986年3月24日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人福建省霞辉建设发展有限公司（下称霞辉公司）因与被上诉人***、原审被告***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初6514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人霞辉公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、***、原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人霞辉公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决存在认定事实及适用举证责任的错误。1.建设工程施工合同中具体施工方***应充分证明合同有实际履行，至今***未能提供任何证据证明合同有实际履行。2.一审法院以“施工过程中由于被告施工人员短缺有偶尔叫原告组织人员参与施工，故***实际履行施工合同具有高度盖然性”属于适用举证责任错误。二、本案为建设工程纠纷，诉讼时效为二年，而本案工程的竣工验收日期为2012年1月16日，故本案已超过二年的诉讼时效。三、霞辉公司没有***此人，也从未授权其代表公司与***进行工程确认，在***未能到庭的情况下，将***个人所谓的确认单理解为霞辉公司与***的结算是荒谬的，对霞辉公司是不公平的。 被上诉人***辩称，一、***已实际履行了《**单项工程分包施工合同》中约定的施工内容。根据一审庭审查明的事实，首先，霞辉公司承认涉讼工程“***和平路以东段立面改造”项目由其中标承建；其次，对于2011年8月18日，霞辉公司与***签订的《**单项工程分包施工合同》，双方达成工程分包合意的事实，霞辉公司无异议，且对于该份合同的真实性，霞辉公司在一审庭审质证中也明确表示无异议；第三，一审中霞辉公司向一审法院提交了竣工验收报告作为工程竣工验收证明。据此，既有承建分包的合意，又有合同约定的双方施工内容的权利义务，并且工程已经实际竣工验收完成，***作为涉案**分项施工主体已经完成了合同实际履行的举证责任，一审法院予以认可并无不当。相反，霞辉公司仅仅口头提出双方已经解除合同关系，且工程由其自己施工完成，企图以此来抹杀***实际施工的客观事实。但基***公司抗辩的诉讼权利，一审法院已给予期限并明示要求其提供相应施工人员名单、材料款银行往来记录等予以证实其抗辩主张，对于该部分举证责任的分配是公平、合理的，依法有据，如若事实真如霞辉公司所述由其自行施工完成项目，那么提供施工人员名单及材料款往来记录等材料将毫无难度，但最***公司在一审释明后仍未提供反证证明，应承担不利法律后果，一审法院综合双方证据依法认定***施工的事实，合法有据，并不存在霞辉公司认为的举证责任错误。二、霞辉公司直至二审仍然否认“***”个人身份，并以此否认涉讼**分项工程工程量的确认，实为无理狡辩。其一，根据上述第一点答辩内容，霞辉公司中标承建涉讼工程项目，又认可了分包合同内容的真实性，那么结合施工现场的施工内容完全能够与“***”出具的工程量数目相印证，足以说明就是涉案**分项的工程量；其二，在一审诉状中，***已经明确***、***系项目现场负责人的身份，如若霞辉公司不认可其二人的真实身份，应当向一审法院提供相应的现场施工人员的名单予以证实，但至今未见到任何实质性的反驳证据，霞辉公司仅仅口头否认予以推卸支付工程款的义务，实为无理狡辩，一审法院并未采纳其说法符合本案客观事实，结合工程量确认工程价款并支持***的诉讼主张依法有据。三、本案并不存在诉讼时效的问题。首先，霞辉公司在一审中一再强调工程已于2012年01月16日竣工验收合格，并以工程竣工验收日结合分包合同的三十个有效工作日核对工程量来主张本案已过诉讼时效，完全是混淆了“工程量确认”与“工程款结算”二者之间本质的区别，本案由一审至今，***提供的证据材料所证实的都是双方对工程量的结算确认，并未想要借此认定双方进行了涉案**分项施工工程款的结算，且一审中，霞辉公司也否认双方已进行过工程款的结算。因此，霞辉公司是曲解了***的本意，更是曲解了一审认定的工程量确认的事实。其次，本案中，霞辉公司企图否认***实际施工分项**的事实，却又想要以双方分包合同约定的内容来达到抗辩时效的目的，完全是相互矛盾，不能成立。涉案工程自竣工验收合格至今，双方从未就工程款进行过任何结算，施工合同仍处于履行状态，显然本案并不涉及诉讼时效问题，霞辉公司关于时效的主张有违客观事实。 ***向一审法院起诉请求：判令三被告支付原告工程款612133.1元及自起诉之日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：霞辉公司承包建设晋江市***、和平路以东段立面改造工程，***公司将该工程的空调**分项工程分包给原告施工。双方签订《**单项工程分包施工合同》一份，由原告包工包料进行施工，**以每平方米255元实际结算。2012年1月1日，被告霞辉公司确认原告施工工程量：其中**施工面积为3145.62㎡、安装后又拆除的面积为202.68㎡。2012年1月16日，涉案工程经竣工验收合格。被告共支付原告190000元，嗣后原、被告未能对工程款数额进行明确，被告亦未支付原告工程款。 一审法院认为，被告霞辉公司未经建设单位同意将涉案工程分包给原告，构成违法分包，故原告与被告霞辉公司签订的《**单项工程分包施工合同》无效。建设工程施工合同无效并不影响双方对工程量进行确认，而涉案工程亦经竣工验收合格，故原告可请求被告参照合同约定支付工程价款。被告霞辉公司在本案中未对拆除部分的工程款提出请求，系在法律规定的范围内处分自己的权利，依法予以认定，故被告霞辉公司拖欠原告的工程款依法认定为612133.1元（3145.62㎡×255元-190000元）。被告霞辉公司抗辩依据《**单项工程分包施工合同》的约定，本案诉讼时效期间已届满。但涉案合同经认定为无效，故被告的抗辩主张无事实及合同依据。况且，本案中双方对拆除部分的工程款未达成一致意见，即债权债务关系尚未明确。在工程款尚未结算的情况下，原告工程价款请求权存在数额不确定的法律障碍。同时，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉持的基本理念。被告霞辉公司庭审中亦否认双方已进行结算，在此基础上，其主张原告请求工程价款已经超过诉讼时效，有违民事活动诚实公平原则，故对被告霞辉公司的该抗辩主张依法不予认定。企业法人应对它的工作人员的经营活动承担民事责任，原告起诉状中亦明确认可***、***系工程现场负责人，故本案的还款责任应由被告霞辉公司承担。被告霞辉公司以其公司会计身体不适为由申请延期开庭审理及延期举证，该延期开庭审理事由并非法定准许事由，依法不予准许。在审理中根据举证责任的分配而重新给予被告举证期限，其延期举证的目的已实现。但被告在重新给予的举证期限内仍未能提供证据，自应承担不利的法律后果。被告***、***经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第一百四十四条、第一百四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《建设工程质量管理条例》第七十八条二款第二项之规定，判决：一、被告霞辉公司应于判决生效之日起十日内支付原告***工程款612133.1元及自2017年7月6日起至实际还款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告***对被告***、***的诉讼请求。案件受理费9921元，减半收取计4960.5元，由被告霞辉公司负担。 二审中，霞辉公司向本院提供证据：1.晋江市人民政府专题会议纪要，欲证明本涉案工程为晋江市主要道路立面整治工程，晋江市人民政府专题会议明确福建南平铝业有限公司生产的铝型材为甲方控制材料事实。2.铝型材购销合同、转账凭证，欲证明上诉人应晋江市人民政府要求向福建南平铝业有限公司购买铝型材，并实际履行的事实。3.社会保险个人历年缴费明细表，欲证明***并不是霞辉公司的人员的事实。4.福建南平铝业有限公司《证明》，欲证***公司因本案工程根据购销合同向福建南平铝业有限公司购买材料，材料款为605252.59元。***质证认为，霞辉公司提供的证据均不是新证据，依据证据规则，不应予以采信。附条件质证，对证据1的三性均有异议，该份证据也不能证明与本案存在任何关联，即使晋江市人民政府确实出具了该份纪要，也是属于指定品牌的事实，并不能证***公司提供材料的事实；对证据2真实性无法确认，该证据属***公司与案外人签订的购销合同，而合同的签订时间无法确认，购销合同采购的货物是否用于涉案工程也无法确认，该证据与涉案工程没有关联性；对证据3真实性无异议，但是否缴纳社保不能作为证明***是否是上诉人员工的唯一证据，虽然没有缴纳社保，有可能是临时聘请等。对证据4，认为该证据系单方证据，证明内容中并未明确铝材使用之地，即使霞辉公司购买过铝材，也不等同于就是用于涉案工程，实践中也常有工程材料用于不同项目施工需要的情况，霞辉公司提供的证据材料不能形成购买事实的完整证据链。***向本院提供证据：铝材购置单和收款收据共26张，欲证明：1.***为涉案工程**分项履行施工的事实；2.因涉案分项工程施工发生于2011年，至今年份较久，仅能提供铝材购买票据共计81613元，实际购买金额远不止于此。霞辉公司质证认为，对三性持有异议，该证据来源不明，不具有真实性，收款收据清单的出具者身份不明，不能证明***的主张，本涉案工程的铝型材的购买，涉及几十万元，仅凭收款收据，没有采购合同是不符合建筑行业的主材购买惯例，再者，本涉案工程系晋江市市区七条主要道路立面整治工程，晋江市人民政府专题会议明确由福建省南平铝业有限公司生产的各类铝型材为市区七条主要道路立面整治工程甲方控制材料，即使收款收据和销售清单体现的交易属实，这些材料也不可能适用于本案的工程，因此，该组证据与本案没有关联。 对一审查明的事实，霞辉公司和***除了对“霞辉公司将***东段立面改造工程的空调**分项工程分包给***，由***包工包料进行施工，**以每平方米255元实际结算，其中**施工面积为3145.62㎡”外，各方当事人对其他事实均无异议，对当事人无异议的事实，本院予以确认。 在本案审理过程中，二审争议焦点：1.***的起诉是否超过诉讼时效；2.***是否有组织施工，若有，霞辉公司尚欠工程款是多少。本院予以查明，分析并认定如下： 关于焦点一，霞辉公司上诉提出，本案工程的竣工验收日期为2012年1月16日，***2017年7月6日起诉已超过二年的诉讼时效。本院认为，霞辉公司与***签订《**单项工程分包施工合同》因属于违法分包而无效，由于分包施工合同无效，故霞辉公司依据该合同主张***的起诉已超过二年诉讼时效的理由不能成立。 关于焦点二，本院认为，霞辉公司对其与***于2011年8月18日签订《**单项工程分包施工合同》的事实并无异议，现霞辉公司主张***并没有实际组织施工，合同已解除，但其并没有提供合同解除的证据，且霞辉公司已支付了190000元工程款给***，故可认定***已组织施工，霞辉公司的主张不能成立。关于工程量，***主张**施工面积为3145.62㎡，霞辉公司提出异议，因工程验收合格的相关凭证***公司持有，本院要求霞辉公司提供**施工面积的证据，***公司并没有提供，故本院认可***主张的工程量，即**施工面积为3145.62㎡。关于涉案工程材料购买问题，霞辉公司主张根据晋江市人民政府要求，其购买了主要材料，并提供《晋江市人民政府专题会议纪要》《铝型材购销合同》《证明》为证。经查，《晋江市人民政府专题会议纪要》可证明本案涉案工程为晋江市主要道路立面整治工程，晋江市人民政府专题会议明确福建南平铝业有限公司生产的铝型材为甲方控制材料的事实。《铝型材购销合同》和福建南平铝业有限公司《证明》，可证***公司依据晋江市人民政府要求就本案涉案工程（***东段工程）向福建南平铝业有限公司购买铝型材，福建南平铝业有限公司收到霞辉公司材料货款605252.59元的事实。《晋江市人民政府专题会议纪要》《铝型材购销合同》《证明》形成完整证据链，证***公司购买涉案工程的主要材料，材料货款为605252.59元。***二审提供铝材购置单和收款收据共26张，欲证明***对涉案工程实际履行施工及购买铝材材料款共计81613元。经查铝材购置单和收款收据共26张，均无“***、霞辉公司、***东段工程”等与本案涉案工程有关的信息记载，该26张单据无法体现与本案的关联性，故对该组证据不予采信。《**单项工程分包施工合同》第二条承包方式与范围约定本案工程采取包工包料方式分包，同时第四条付款方式约定“从每期进度款中扣除当期用材料款的100%”，对此如何理解，***代理人称“我方是按照合同购买材料的，如果发包方有提供材料的情况下，材料款可以扣除，但是实际上发包方没有提供材料”。由此可知，依据合同约定，如果霞辉公司有购买材料，材料款是应当扣除的。前面已分析，霞辉公司提供的证据能证明其购买涉案工程的主要材料，材料货款为605252.59元，而***提供的证据无法其购买涉案工程主要材料的事实，故霞辉公司购买涉案工程主要材料的货款为605252.59元应在工程款中予以扣除。根据《**单项工程分包施工合同》约定，**工程施工面积每平方米255元，故涉案工程款应为802133.1元（255元×3145.62㎡），扣除霞辉公司之前已支付的190000元和购买涉案工程材料款605252.59元，霞辉公司尚欠***工程款为6880.51元，一审认定为612133.1元错误，予以纠正。 综上，霞辉公司尚欠工程款为6880.51元，一审认定为612133.1元错误，予以纠正。霞辉公司部分上诉理由成立，予以采纳，但其主张***起诉已超过诉讼时效的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销晋江市人民法院（2017）闽0582民初6514号民事判决； 二、福建省霞辉建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款6880.51元及自2017年7月6日起至实际还款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9921元，减半收取计4960.5元，由***负担4900元，福建省霞辉建设发展有限公司负担60.5元；二审案件受理费9921元，***负担9800元，福建省霞辉建设发展有限公司负担121元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　丰　兰 审判员　　*** 二〇一八年一月十日 书记员　　*** 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。