东营兴盛特种设备科技有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁05民终634号

上诉人（原审被告、并案原告）：东营兴盛特种设备科技有限公司，住所地山东省利津县城区利十路102号。

法定代表人：王正前，总经理。

委托诉讼代理人：张佩佩，山东鲁成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丰年，山东鲁成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、并案被告）：***，男，1983年4月3日出生，汉族，山东省利津县村民，现住。

委托诉讼代理人：刘建桥，山东津城律师事务所律师。

上诉人东营兴盛特种设备科技有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省利津县人民法院(2021)鲁0522民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

兴盛公司上诉请求：1.撤销(2021)鲁0522民初2661号民事判决，发回重审或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***在职期间，兴盛公司按照法律规定为其缴纳了工伤保险费。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。因受疫情影响，兴盛公司未能及时在***受伤当月缴纳工伤保险，但兴盛公司及时补缴了工伤保险费及滞纳金，即使工伤保险基金不承担一次性伤残补助金，那么一次性工伤医疗补助金也是由工伤保险基金支付的，因此，一审判决兴盛公司承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，适用法律错误。二、***的一次性伤残补助金应按照工伤保险缴费基数3850元计算，即一次性伤残补助金为3850元/月×11月=42350元。

***辩称，一、一审判决认定兴盛公司赔偿一次性伤残补助金、一次性医疗补助金83520元、一次性伤残就业补助金133632元，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。***于2021年1月1日发生工伤，然而2021年1月兴盛公司却未给***缴纳当月工伤保险。2021年2月，兴盛公司为***予以补交了1月份工伤保险。此种情况下，人社部门不予报销一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，此过错在于兴盛公司，应由兴盛公司承担此赔偿责任。二、一审法院对***的一次性伤残补助金、住院伙食补助费数额计算错误，请求二审法院予以改判。***工资银行明细证明其本人前12个月平均工资为6854.67元。根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳社会保险费。实际操作中，社会保险缴纳基数按照职工在一个社保年度内，按上年1-12月申报个人工资、薪金的月平均额进行确定，即以本人上年度月平均工资计算，兴盛公司应当以6854.67元为基数给***缴纳工伤保险。兴盛公司存在未足额缴纳社保的违法行为，本人工资应按6854.67元计算，此数额才是真正的工伤职工受伤前12个月的平均月缴费工资。经计算，一次性伤残补助金为75401.37元（6854.67元/月×11个月=75401.37元）。住院伙食补助费应按100元/月标准计算，住院74天，住院伙食补助费应为7400元。三、一审法院没有支持停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿、护理费错误，请求二审法院依法予以改判。***右足2-5趾缺损，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，应给予12个月的停工留薪期，停工留薪期应补资49510.09元。兴盛公司未足额支付停工留薪期工资，***以此为由解除劳动合同，应支付经济补偿金34273.35元。***受伤出院后，因行动不便，必然产生护理事宜，支付必要的护理费合情合理，请求在6个月21564元的基础上酌情支付。综上，请求驳回兴盛公司的上诉请求，维持一审法院的合理判决，改判不合理的判决。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令解除***、兴盛公司双方劳动关系；2.依法判令兴盛公司赔偿医疗费132312.29元、一次性伤残补助金75401.37元、一次性工伤医疗补助金83520元、一次性伤残就业补助金133632元、停工留薪期工资49510.09元、护理费21564元、住院伙食补助费7400元、解除劳动合同经济补偿金34273.35元，共计537613.1元；3.判令案件受理费由兴盛公司承担。

兴盛公司向一审法院起诉请求：判决兴盛公司不支付一次性伤残补助金73022.62元、一次性医疗补助金83520元、一次性伤残就业补助金133632元、住院伙食补助费1931.4元。

一审法院认定事实：2019年2月1日前，***为山东龙翔实业有限公司职工，由山东龙翔实业有限公司为其缴纳社会保险。2019年2月1日，***与兴盛公司签订劳动合同，入职兴盛公司从事焊工工作。2021年1月1日，***在车间内进行金属设备构件安装时，内部构件倾斜歪倒，砸中右脚，导致右脚脚趾受伤。当日，***被送到山东手足外科医院进行治疗，住院治疗22天，诊断为：右足挤压伤；1.右足第2.3.4.5趾开放性骨折伴脱位；2.右足第5砣骨骨折；3.右足第2.3.4.5趾趾伸肌腱断裂；4.右足第2.3.4.5趾趾屈肌腱断裂；5.右足第2.3.4.5趾动静脉断裂；6.右足第2.3.4.5趾趾神经断裂；7.右足外伤术后第2.3.4趾缺损；8.右足外伤术后第5趾坏死；9.右足外伤术后皮肤软组织缺损，兴盛公司垫付医疗费用74781.12元。1月23日转往山东省立医院进行治疗，住院治疗52天，诊断为：右足外伤内固定术后；右足创面残留；右足第2-4趾缺损；右足第5趾坏死，兴盛公司垫付医疗费用57531.17元。2021年1月1日***发生工伤后未到兴盛公司上班。2021年1月，兴盛公司未给***缴纳当月工伤保险，2021年2月，兴盛公司为***缴纳1月、2月工伤保险，单位月缴费月工资为3850元。兴盛公司申请对***进行工伤认定，2021年6月16日，利津县人力资源和社会保障局出具利人工认字﹝2021﹞38号工伤认定决定书：***是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。2021年9月13日，东营市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书，鉴定***伤残程度为捌级，无生活自理障碍。2021年11月2日，***提起仲裁请求：1.依法解除双方劳动关系；2.依法赔偿申请人一次性伤残补助金77804.76元、一次性工伤医疗补助金83520元、一次性伤残就业补助金133632元、停工留薪期工资58617.22元、护理费21564元、住院伙食补助费7400元、解除劳动合同经济补偿金35365.8元，共计417903.78元。后变更仲裁请求，追加仲裁申请医疗费132312.29元，仲裁请求总金额变更为550216.07元。利津县劳动人事争议仲裁委员会于2021年12月27日作出利劳人仲案字（2021）第242号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、双方之间的劳动关系于2021年11月2日解除；二、兴盛公司支付***住院伙食补助费1931.4元、一次性伤残补助金73022.62元、一次性医疗补助金83520元、一次性伤残就业补助金133632元，共计292106.02元；三、驳回***要求兴盛公司支付停工留薪期工资58617.22元、解除劳动合同经济补偿金35365.8元、护理费21564元、医疗费132312.29元的仲裁请求。***与兴盛公司均对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，***于2021年11月2日提出劳动仲裁申请解除劳动关系，兴盛公司表示同意，故双方劳动关系于2021年11月2日解除。关于住院伙食补助费，根据鲁人社发（2020）3号规定，2021年工伤职工住院伙食补助费执行标准为26.1元/天，根据住院实际天数计算。***在山东手足外科医院、山东省立医院共住院治疗74天。因此，兴盛公司应支付***住院伙食补助费1931.4元（26.1元/天×74天=1931.4元。）关于医疗费，***住院期间医疗费用均为兴盛公司垫付，现主张医疗费，不予支持。关于护理费，***住院期间由兴盛公司安排员工进行护理，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于停工留薪期工资，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，***的停工留薪期应为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位支付。双方劳动合同第十一条约定，***的基本工资确定为每月4500元。***受伤后，停工留薪期间，兴盛公司已发放7次工资计32745.95元，故对***主张的停工留薪期工资不予支持。关于经济补偿金，兴盛公司不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条向劳动者支付经济补偿金的情形，故不支持***要求的经济补偿金。兴盛公司应当依法及时为***缴纳各项社会保险，因其2021年1月（即***受工伤当月）未按时缴纳，致使***的相关工伤保险权利受到了限制。所以***要求兴盛公司依法负担一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金的请求，予以支持。关于一次性伤残补助金，***的伤残等级为八级，无生活自理障碍。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2020年度东营市职工月平均工资为8352元，***的平均月缴费工资为3850元，显然低于统筹地区职工平均工资60%，故按照8352元/月×60%=5011.2元/月计算。***的一次性伤残补助金为5011.2元/月×11月=55123.2元。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金为10个月、16个月的统筹地区上年度职工平均工资。2020年度东营市职工月平均工资为8352元。因此，兴盛公司应支付***一次性工伤医疗补助金83520元（8352元/月×10个月=83520元），一次性伤残就业补助金133632元（8352元/月×16个月=133632元）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《工伤保险条例》第十条、第十四条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款规定，判决：一、***与东营兴盛特种设备科技有限公司之间的劳动关系于2021年11月2日解除；二、东营兴盛特种设备科技有限公司支付***住院伙食补助费1931.4元、一次性伤残补助金55123.2元、一次性医疗补助金83520元、一次性伤残就业补助金133632元，共计274206.6元；三、东营兴盛特种设备科技有限公司不支付***停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金、护理费及医疗费。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***与东营兴盛特种设备科技有限公司各负担5元。

二审中当事人没有提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决兴盛公司支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金是否正确；二、一审判决认定的一次性伤残补助金工资计算标准是否正确。

关于焦点问题一。本院认为，兴盛公司应当依法及时为***缴纳各项社会保险，因其2021年1月未按时缴纳，致使***的相关工伤保险权利受到了限制。根据***的陈述，兴盛公司在补缴了工伤保险费后，人社部门仍拒绝支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。兴盛公司并未举证证明其补缴相关保险费后，人社部门应该或同意支付***以上费用，一审判决认定兴盛公司支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，并无不当，本院予以维持。

关于焦点问题二。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”***月缴费工资为3850元，低于统筹地区职工平均工资60%，一审判决依据以上法律规定按照2020年度东营市职工月平均工资8352元的60%计算***的一次性伤残补助金正确，本院予以维持。

另外，***未对一审判决提起上诉，对其在答辩意见中提出的相关诉求，本院依法不予审理。

综上所述,兴盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人东营兴盛特种设备科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　聂　燕

审 判 员　　崔海霞

审 判 员　　郭芳芳

二〇二二年四月二十四日

法官助理　　商卫卫

书 记 员　　杨玉洁