湖南北大未名生物科技有限公司、苏州中卫宝佳净化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘01民终7917号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南北大未名生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区***试验林场。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南天地人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州中卫宝佳净化工程有限公司，住所地江苏省吴江区黎里镇***鑫西路。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏***师事务所律师。 上诉人湖南北大未名生物科技有限公司（以下简称未名公司）因与被上诉人苏州中卫宝佳净化工程有限公司(以下简称中卫公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2018）湘0111民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 未名公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中卫公司的全部诉讼请求，支持未名公司的反诉请求。事实与理由：1.涉案工程竣工日期为2016年9月26日，即使竣工日期为2016年6月，中卫公司依然违反合同约定。一审法院依据《协议书》认定双方对工期进行调整缺乏依据，《协议书》仅是对中卫公司违约后的解决方案，并不影响中卫公司对违约责任的承担。2.诉讼过程中，未名公司委托专业机构进行复审，而复审结果与原审计结果差距巨大，足以反驳原审计结论，一审法院应对该项目进行重新审计。 中卫公司辩称：1.未名公司提出的竣工日期为2016年9月26日仅为其向审计单位的陈述，并非实际的竣工日期。2.审计报告系未名公司委托审计单位作出，且经双方确认，足以作为认定事实的依据。3.未名公司提出的工程质量导致的损失与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。 中卫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令未名公司支付拖欠工程款2583839.16元，赔偿逾期付款违约损失292275元（按银行贷款基准利率1.5倍暂计至2018年4月18日），合计2876114元。 未名公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《湖南北大未名道地药材研究中心医疗净化装饰及安装工程施工合同书》；2.判令中卫公司支付逾期违约金300万元；3.判令中卫公司赔偿经济损失60万元。 一审法院认定事实如下：2015年12月10日，中卫公司（承包方、乙方）与未名公司（建设方、甲方）签订《道地药材研究中心装饰及安装工程总承包合同》，约定：1、工程名称为湖南北大未名道地药材研究中心，承包范围为道地药材研究中心一层和二层共920平方米的设计和施工，其中一层为诊室和大厅等医疗功能区，二层为细胞实验室等功能区，具体施工内容为：室内装饰装修、普通空调和净化空调的安装、强电安装、弱电安装、给排水安装等；2、承包方式：包工包料，工期为55天，本工程自2015年11月10日开工，于2015年12月25日竣工。若遇本合同约定的不可抗力因素影响，工期顺延。其他甲方配合施工单位应在本工期内完成施工，否则工期顺延；二楼净化工程因空调设备订货周期要50天，此部分工期经甲方书面确认后可适当延长；3、工程造价：本工程装饰及净化工程暂定价为450万元，弱电部分工程暂定价为250万元，工程总造价暂定为700万元。工程装饰按实结算，计价办法采用定额计价，预算单价不变，工程量据实结算；4、第一次工程款支付为：合同签订后，在两个工作日内，支付合同总额的20%作为预付款；第二次工程款支付为：空调等设备到场，吊顶基本封闭，支付完成合格工程量的50%作为进度款；第三次工程款支付为：各项施工基本完毕，具备初步验收条件，支付合同额的75%作为进度款，第四次工程款支付为：由甲方委托审计结算完成后，经甲乙双方认可审计结果后7日内，付至审定金额的95%，其余款5%作为质保金，待质保期（二年）满并无质量问题后10天内付清。乙方应当在工程款支付前向甲方交付等额的工程税票，否则甲方有权拒绝付款；5、合同生效后，任何一方违约变更或解除合同，应提前7天书面通知对方，且需经对方同意，同时支付对方该工程合同总价的3%的违约金并赔偿对方损失，双方办理合同解除手续后方可解除。如果一方提出变更合同，应经双方另行协商，并签订补充协议。因甲方单方面原因不按期支付工程款，每延误一天则按欠付工程款的千分之五支付违约金给乙方，并承担给乙方造成的损失，工期顺延；若乙方未按本合同约定完成相应的工程项目，则每逾期一天按本合同总额的千分之五向甲方支付违约金，同时甲方有***工程款的支付。中卫公司于2015年11月10日进场施工。2016年5月12日，中卫公司（乙方）与未名公司（甲方）签订《协议书》，约定：1、为进一步明确甲乙双方的责任、**、义务，保障双方的利益，尽快完成“国家林油一体化示范基地——道地药材研究中心”项目，保证工程顺利完成，甲乙双方经过友好协商达成本协议；2、甲方先向乙方支付30万元工程款后，乙方在30个工作日内完成净化设备安装并试机；甲方在2016年5月20日之前对工程资料签字并配合乙方施工各项事宜；在乙方施工期间甲方应继续向乙方支付相应工程款，剩余款项按照原合同支付条款执行；乙方在甲方打款之后开始施工（时间以打款日期为准），工期为30个工作日，工程完工一周内甲方负责对工程验收；3、一楼、二楼在验收合格后三日内签署竣工合格备案表，如未签署，但实际投入使用的视为验收合格；4、乙方完成工程后15天内提供相应的结算资料，双方配合审计，甲方按照原合同要求支付工程款，本协议自甲乙双方**日生效，作为原合同的组成部分，具备同等法律效应。中卫公司完成本案诉争工程后，未名公司委托北京达和信工程造价咨询事务所有限公司进行结算造价审核。2018年1月25日，北京达和信工程造价咨询事务所有限公司做出《建设工程造价咨询报告》，该报告载明：1、湖南北大未名道地药材研究中心的开工日期为2015年11月10日，竣工日期为2016年9月26日，2、工程的具体施工内容为：室内装饰装修、普通空调和净化空调的安装、强电安装、弱电安装、给排水安装工程等。未名公司报送的结算金额为5699434.03元；编审作业日期：2017年5月至2018年1月；3、咨询结论：湖南北大未名道地药材研究中心，施工单位送审结算造价为5699434.03元，委托单位送审结算造价为5699434.03元，审定造价为4313839.16元，核减金额为1385594.87元。中卫公司与未名公司在工程结算审计定案表上签字**予以确认。中卫公司诉称未名公司在2018年2月1日前共计向中卫公司支付163万元，于2018年2月14日支付10万元后未再支付剩余工程款。中卫公司催要未果，诉至法院，请求依法裁决。一审法院于2018年5月16日将起诉状及证据副本送达给未名公司，未名公司于2018年6月11日提起反诉，请求依法裁决。 本案在审理过程中，未名公司为证明因诉争工程质量不合格造成其经济损失，申请了两名证人出庭作证，其中一名证人陈述本案诉争项目于2015年8月-11月或2016年投入使用，投入使用后因诉争项目不能保持恒温恒湿的效果致使未名公司的损失不小于50万元（该损失系根据培养细胞需要的成本所计算）；另一名证人在庭审中陈述其系未名公司实验室主任，主要从事细胞培养工作，于2016年6月份开始在诉争项目进行细胞培养，因天气下雨等原因，实验室内的湿度达不到标准致使培养的细胞坏死，故造成未名公司60多万元的经济损失。中卫公司对上述证人证言的真实性、合法性和关联性均有异议，因证人系未名公司员工，且未名公司未提供造成其损失的相关证据，故不能证明其损失属实，但证人证言可以佐证诉争工程于2016年6月投入使用。因未名公司未补充提供证据证明其损失，故对其要求中卫公司赔偿其损失的主张不予支持，因证人证言佐证诉争项目于2016年6月已投入使用，故确认未名公司于2016年6月使用本案诉争项目。 中卫公司为证明其已向未名公司开具了4313839.16元的增值税发票，提供了6张增值税发票予以佐证，未名公司质证认为，发票系中卫公司开具，真实性、合法性无法判断，关联性有异议，中卫公司开出该款项的发票并不代表未名公司要按该发票支付款项。经与原件核对无异，对上述6张增值税发票予以采信。 未名公司在本案审理过程中申请对诉争项目工程价款进行重新审计，因未名公司的申请缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审法院认为，中卫公司与未名公司签订的《道地药材研究中心装饰及安装工程总承包合同》和《协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，因此而产生的**义务关系受法律保护，当事人均应按照合同约定履行各自的**义务。 关于拖欠工程款和逾期付款损失问题。1.拖欠工程款。根据双方约定，由未名公司委托审计结算完成后，经双方认可审计结果后7日内，付至审定金额的95%，其余款5%作为质保金，待质保期（二年）满并无质量问题后10天内付清。未名公司委托北京达和信工程造价咨询事务所有限公司于2018年1月25日做出的《建设工程造价咨询报告》，符合合同约定和法律规定，予以采信。根据该报告，本案诉争项目审定造价为4313839.16元，中卫公司与未名公司亦在工程结算审计定案表上签字**予以确认，故确认本案诉争工程款数额为4313839.16元。因中卫公司诉称未名公司已支付173万元，故尚欠2583839.16元。尽管该咨询报告中载明竣工日期为2016年9月26日，因未名公司于2016年6月已使用本案诉争项目，故确认项目竣工日期为2016年6月，已过两年质保期，中卫公司请求未名公司支付尚欠工程款2583839.16元，符合合同约定和法律规定，应予以支持。未名公司辩称本案诉争工程尚未审结，缺乏事实和法律依据，不予采纳。2.逾期付款违约金。根据合同约定，未名公司委托审计结算完成后，经双方认可审计结果后7日内，未名公司付至审定金额的95%，其余款5%作为质保金，待质保期（二年）满并无质量问题后10天内付清，即未名公司应于2018年2月1日前支付中卫公司4098147.2元，因未名公司在2018年2月1日前已支付中卫公司163万元，在2018年2月14日前已支付中卫公司173万元，故中卫公司请求未名公司向其支付以2468147.2元为基数自2018年2月2日起至2018年2月14日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算的违约金和以2368147.2元基数自2018年2月15日起至2018年6月30日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算的违约金和以2583839.16元为基数自2018年7月1日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算的违约金，符合法律规定，应予以支持。 关于逾期违约金问题。根据双方当事人于2016年5月5日签订的《协议书》的约定，双方对工期进行了调整，即中卫公司应在未名公司支付其30万元后的三十个工作日内完成诉争工程，中卫公司述称未名公司于2016年5月16日向其支付30万元，未名公司未提供足以反驳的证据，故对中卫公司的主张予以采纳。中卫公司于2016年6月之前完成诉争工程的施工，故未名公司主张中卫公司应支付逾期277天的违约金300万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于经济损失的问题。未名公司主张因中卫公司承包的工程质量不达标造成其经济损失60万元，尽管申请了证人出庭做证，但证人证言不足以证明其主张，故对未名公司请求中卫公司赔偿经济损失60万元的诉讼请求不予支持； 关于《湖南北大未名道地药材研究中心医疗净化装饰及安装工程施工合同书》的解除问题。未名公司反诉称中卫公司在施工过程中延期277天，且因工程质量达不到要求，给其造成经济损失，请求解除与中卫公司签订的《湖南大未名道地药材研究中心医疗净化装饰及安装工程施工合同书》，因该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审法院据此根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：（一）湖南北大未名生物科技有限公司于本判决生效后7日内支付苏州中卫宝佳净化工程有限公司工程款2583839.16元和逾期付款违约金（以2468147.2元为基数自2018年2月2日起至2018年2月14日止和以2368147.2元基数自2018年2月15日起至2018年6月30日止和以2583839.16元为基数自2018年7月1日起至实际清偿之日止均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）；（二）驳回苏州中卫宝佳净化工程有限公司的其他本诉请求；（三）驳回湖南北大未名生物科技有限公司的反诉请求。本案本诉受理费29809元，因适用简易程序减半收取14904.5元，反诉受理费17800元，诉讼保全费5000元，合计37704.5元，由湖南北大未名生物科技有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，双方当事人2016年5月12日签订的《协议书》约定：一楼、二楼在验收合格后三日内签署竣工合格备案表，如未签署，但实际投入使用的视为验收合格。涉案工程已于2016年6月实际投入使用，一审法院据此认定涉案工程竣工日期为2016年6月并无不当。而根据《协议书》的第二条约定，中卫公司在未名公司付款30万元后开始施工，工期为30个工作日，完工一周内由未名公司负责验收。一审法院据此认定双方当事人已对工期进行了变更亦符合法律规定。未名公司已对涉案工程造价委托审计单位进行了审计，且审计结果已由双方当事人签字确认，未名公司向一审法院申请重新进行审计没有事实与法律依据，一审法院未予支持亦无不当。综上，上诉人未名公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费47609元，由上诉人湖南北大未名生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　ＸＸ 二〇一八年十二月三日 书记员　　杨蓓