杭州中电天恒电力科技有限公司与兰州西脉记忆合金股份有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

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甘肃省高级人民法院

p t ; ” > 民 事 判 决 书

（2018）甘民终309号上诉人（原审被告）：杭州中电天恒电力科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇西园三路3号5幢205室。法定代表人：过福兴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱怡橙，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁斌，男，1948年8月24日出生，汉族，住杭州市拱墅区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：兰州西脉记忆合金股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁南路14号。法定代表人：苏春光，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋昱，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：任慧栋，甘肃中天律师事务所律师。上诉人杭州中电天恒电力科技有限公司（以下简称中电天恒公司）因与被上诉人兰州西脉记忆合金股份有限公司（以下简称西脉公司）著作权侵权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初562号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中电天恒公司的法定代表人过福兴及其委托诉讼代理人朱怡橙、袁斌，被上诉人西脉公司的委托诉讼代理人宋昱、任慧栋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。中电天恒公司的上诉请求：1、依法撤销（2017）甘01民初562号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、西脉公司并非涉案宣传册的版权人。1、原审判决认定事实错误，根据西脉公司提交的证据材料显示，涉案宣传册系苏州国嘉记忆合金有限公司委托奥普乐广告传媒（北京）有限公司制作。著作权归属于该公司。但是原审法院未对调取的证据进行审查，判决书中未反映中电天恒公司的质证意见，也未对涉案宣传册的版权归属进行说理认定，仅以”中电天恒公司举证不足，本院不予采信”而直接认定版权归属于西脉公司，于事实不符，认定事实错误。2、原审判决适用法律错误。原审法院依据我国《著作权法》第三条以及《著作权法实施条例》第二条认定涉案宣传册系著作权法意义上的作品。但是，并未对涉案宣传册著作权的权属进行认定。苏州国嘉记忆合金有限公司与奥普乐广告传媒（北京）有限公司，奥普乐广告传媒（北京）有限公司与西脉公司均未签订书面合同，事先也未就著作权权属进行明确约定。西脉公司既非委托人也非受托人，不会是涉案宣传册的版权人。上述证据材料足以推翻版权登记证书的记载，奥普乐广告传媒（北京）有限公司系涉案宣传册的真正版权人。因此西脉公司并非原审案件适格原告。二、中电天恒公司的网站内容未侵权。1、中电天恒公司未接触到涉案宣传册，其发布网站的内容也不可能构成侵权。2、中电天恒公司与涉案宣传册不构成实质性相似。中电天恒公司根据行业惯例编排公司网站。不论是宣传册、宣传单、网站抑或是微信公众号，其内容发布的本质用途（目的）在于向客户宣传介绍公司产品。故其发布的内容必然涉及产品的介绍、产品的图样、产品的参数、产品的使用安装图等产品基本信息。原审法院未进行审慎审查，认定事实错误。3、中电天恒公司的网站内容（元素）系自己原创，且与涉案宣传册差异巨大。案涉网站和宣传册在进行产品介绍时，根据宣传册和网站的固有宣传推广目的，从不同方面对产品特性、产品原理、产品使用方法等进行了介绍，以便于客户更好的了解各自产品。此外，任何一件商品的宣传推介过程中，在内容上都会包含对产品名称的标注及通过数据表格来描述产品的名称、尺寸和对应标准等技术参数，该部分数据为行业内所通用。涉案宣传册的参数表格和图表都是对该数据的简单选取，不具备独创性，该部分不能构成著作权法意义上的作品。不论是中电天恒公司网站整体编排，还是网站内容元素都与涉案宣传册差别巨大，中电天恒公司系结合自身自主研发的产品实际独立创作的网站内容。原审法院认定事实错误。三、中电天恒公司自行研制蝶形记忆合金垫片，不存在原审法院提及的”复制”行为，原审法院认定事实错误。THMG智能合金垫片系中电天恒公司自主开发产品，公司于2015年年初进行产品立项，耗费近两年时间独立研制完成，并制订整套工艺文件和产品企业标准投入生产。中电天恒公司网站中关于该产品的介绍，是对公司自有专利产品做的产品介绍，每一部分内容的来源都是建立在该产品的调研、实验、设计、现场使用等基础上完成的，而非判决书中所说是”复制”西脉宣传册中的产品图片、文字说明、数据参数。四、中电天恒公司不存在侵犯著作权的行为，不应当承担侵权法律责任，原审判决适用法律错误。根据原审法院的认定以及西脉公司的陈述，上诉人中电天恒公司不存在接触西脉宣传册的可能性，且上诉人中电天恒公司网站上的内容与涉案宣传册不论是在整体编排亦或者单一元素上都存在巨大差异。原审法院提及的”中电天恒公司未经西脉公司的同意，在西脉公司公开使用宣传册之后采取复制西脉公司宣传册中的产品图片、文字说明、数据参数”部分系认定事实错误。根据我国司法实践，著作权侵权的认定原则为”接触+实质性相似”，中电天恒公司不存在任何侵权行为。原审法院适认定中电天恒公司应当承担侵权法律责任均系适用法律错误。此外，宣传册的版权登记日期在中电天恒公司创建网站之后，且根据西脉公司提交的证据，宣传册的版权登记日期为2016年9月5日，而公证日期为2016年7月5日。根据中国版权保护中心官网介绍，版权登记日期不超过30个工作日，由此可以推出宣传册的递交登记申请日期在公证日期之后，而首次发表日期和创作完成日期均可在申报时自行填写，且当庭提交的设计资料均无落款日期，也未加盖西脉公司公章，故不排除原告滥诉而制造证据的嫌疑。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，特提起上诉，希冀得到公正之裁决。西脉公司的辩称：一、西脉公司确系涉案《西脉智能金属垫片宣传册》的合法版权权利人。其一，西脉公司享有涉案宣传册的著作权，证据确实、充分。西脉公司为证明自己拥有涉案宣传册的著作权，提交了西脉智能金属垫片产品的立项、研发、电力科学院的实验报告、产品企业标准以及宣传册基础资料、设计过程中的数版样稿、设计公司的证明、产品印刷合同、投标文件等等一系列的证据，已经形成了完整的证据链条，说明构成宣传册基础内容的产品结构示意图、产品性能数据、产品介绍描述等元素，都是西脉公司独创的。由此可知，西脉公司拥有涉案产品宣传册的著作权，是不争的法律事实。其二、中电天恒公司所持”奥普乐广告传媒（北京）有限公司是涉案宣传册的著作权人，西脉公司并非原审案件适格原告”的观点非常荒谬，完全与客观事实和人民法院调查取证的结果相悖。本案中，西脉公司是将有关智能金属垫片的相关结构示意图、规格数据、产品文字介绍等内容，提供给了奥普乐广告传媒（北京）有限公司，委托该公司设计排版进行美化，并支付了相应的广告费用。对于该问题，一审法院慎重的进行了调查核实，询问了相关人员。关于苏州国嘉记忆合金有限公司（原苏州西脉记忆合金有限公司）和西脉公司的关系，一审法院同样以谨慎的态度进行调查并形成了调查笔录。相应的调查笔录中的内容完全可以说明奥普乐公司在接受委托进行宣传册的排版过程中，相应的智能金属垫片的素材都是由答辩人西脉公司提供的。奥普乐公司对西脉公司对该宣传册作品享有著作权没有异议。而中电天恒公司一再以此为由强调西脉公司不享有涉案宣传册作品的著作权，实在令人费解。二、中电天恒公司侵犯了西脉公司关于涉案产品宣传册作品的著作权。1、答辩人西脉公司关于智能金属即记忆合金产品的研发销售处于全国领先位置，中电天恒公司接触到了答辩人的宣传册作品。截至本案一审开庭之前，在百度搜索引擎中搜索”记忆合金产品”，西脉公司均处于领先位置。2013年11月份，西脉公司完成了涉案宣传册作品的创作，随后在公司网站上进行了使用，在发现该宣传册作品被其他公司非法使用后将该宣传册作品内容撤下了公司网站。答辩人在电力领域的招标和产品推广过程中，也大量使用了涉案的产品宣传册。中电天恒公司作为同行业的竞争者，完全有接触到答辩人宣传册作品的可能性，根据我国著作权法司法实践”接触+实质性相似”的侵权判定原则，中电天恒公司具备”接触”这一侵权要件。2、中电天恒公司在其网站上关于产品内容的介绍与西脉公司智能金属垫片宣传册的内容构成了”实质性相似”，实际上是对西脉公司作品的整体性复制和抄袭。这一点，通过公证书和西脉公司提交法庭的作品比对表，可以清楚看出，具体内容不再赘述。中电天恒公司关于其”THMG智能合金垫片”的产片介绍中，关于产品介绍、产品原理、结构示意图、结构尺寸、数据参数的内容，与西脉公司涉案产品宣传册的内容高度一致，有相同也有近似，完全是成体系的对原告的作品进行了复制抄袭。三、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。答辩人的主营业务是医疗器械产品，是国内关于记忆合金产品（智能金属）在医疗领域的应用的积极推动者，而对于记忆合金产品在电力领域的工业级别的应用，答辩人早于2011年开始立项研究，率先推出智能金属垫片产品。相应产品的介绍暨涉案产品宣传册所载明的内容，答辩人在2013年开始在公司网站进行宣传，但发现有多家企业复制抄袭并于网络发布，答辩人不得已将相应内容撤下网站。直至2017年上半年，答辩人不得已将上诉人在内的四家企业诉至法院，其中二家企业应诉后与答辩人达成和解。另外一家企业判定侵权，判决已经生效。一项著作权，涉及四起案件。一审法院在该案中所持的态度是相当慎重的，所形成的判决意见完全经得起事实与时间的检验。上诉人杭州中电天恒公司在《民事上诉状》中多处罔顾客观事实，完全从己方角度出发进行类推及猜测，完全没有事实与法律依据。请求二审法院予以采纳，依法驳回上诉、维持原判。西脉公司向一审诉讼请求：1、判令中电天恒公司在甘肃省及浙江省两地省级报刊上公开赔礼道歉、消除影响；2、判令中电天恒公司赔偿西脉公司经济损失30万元；3、判令中电天恒公司赔偿西脉公司因诉讼的合理支出21500元；4、诉讼费用由中电天恒公司承担。一审法院经审理查明：1、西脉公司成立于1997年8月6日，注册资本53653377元，经营范围功能合金材料及产品的生产、批发零售，新材料、新工艺的技术转让等，是国内较早从事记忆合金研发应用的企业。苏州国嘉公司注册资本为5000万元，其中西脉公司认缴出资1500万元，是控股股东之一，苏州国嘉公司具有独立的法人人格，经营范围包括记忆合金产品的生产和销售等。2、2016年9月5日，国家版权局以国作登字-2016-L-00275382号对西脉公司西脉智能金属垫片宣传册进行作品自愿登记，记载创作完成时间为2014年1月1日，首次发表时间为2014年1月1日。3、涉案智能金属垫片主要由西脉公司自行经过立项、技术研究、经济分析、对比分析、检测试验、制定企业标准、环保分析、工艺总结、设计加工投入生产销售，智能金属垫片宣传册由产品图片、产品结构示意图、数据参数、电阻曲线、用户现场图片等图片作品和撰写的文字作品组成。4、2017年7月4日上午十时四十分西脉公司委托代理人姚文玲在兰州市国信公证处公证人员裴香玉、师序序的监督下对中电天恒公司企业网站内容进行了证据保全，出具（2017）兰国信公内字第6023号公证书，制作保全工作记录一份，经过将该公证书记载的中电天恒公司网站产品图片、文字说明与西脉公司宣传册中相关图片、文字说明的比对，原理部分、使用方法部分的结构图片、文字说明部分、结构尺寸部分、数据参数（技术参数）与涉案宣传册中相对应部分既有相同又构成近似。5、西脉公司作为苏州国嘉公司的控股公司之一，授权苏州国嘉公司负责智能金属垫片在全国市场的经营销售与推广，2015年12月苏州国嘉公司与苏州苏润印刷制品有限公司签订印刷合同，由苏润公司印刷西脉智能金属垫片宣传册500份，支付价款8万元。西脉公司智能金属垫片已被采购代理机构作为公开采购货物参与市场招投标，涉案宣传册也已公开使用。一审法院经审理认为：本案诉争焦点：1、涉案西脉智能金属垫片宣传册是否系著作权法规定的作品，西脉公司对该宣传册是否享有著作权；2、中电天恒公司的涉案行为是否构成对西脉公司著作权的侵犯；3、如构成侵权，中电天恒公司应当如何承担民事责任。关于宣传册是否系著作权法规定的作品，西脉公司对该宣传册是否享有著作权的问题，《中华人民共和国著作权法》第三条规定：”本法所称的作品，包括以下列形式创作主文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；......（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品......”，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：”著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。西脉公司宣传册主要由其自行制作的产品图片、产品结构示意图、数据参数、电阻曲线、用户现场图片等图片作品和撰写的文字作品组成，以上构成元素作为一个整体而言，均是对企业概况、产品技术性能、结构示意图和基本功能的扼要描述，具备一定思想内容和表达形式，具有一定的独创性，是著作权法意义上的作品，受著作权法保护。西脉公司作为智能金属垫片的研发和市场推广主体，享有对该宣传册的著作权。中电天恒公司关于著作权主体不适格以及奥普乐广告传媒（北京）有限公司系涉案作品的著作权人的主张，举证不足，本院不予采信。关于中电天恒公司的涉案行为是否构成对西脉公司著作权侵犯的问题，经过将公证机构出具的公证书中记载的中电天恒公司网站产品图片、文字说明与西脉公司宣传册中相关图片、文字说明的比对，除简单改变各部分名称、将简介改为概述、颠倒适用范围与技术参数顺序外，原理部分、使用方法部分的结构图片、文字说明部分、结构尺寸部分、数据参数（技术参数）与涉案宣传册中相对应部分既有相同又构成近似。关于中电天恒公司应当如何承担民事责任的问题，信息网络传播权作为著作权的一项财产权利，受法律保护。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：”网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为”。中电天恒公司未经著作权人西脉公司的同意，在西脉公司公开使用西脉公司宣传册之后采取复制、抄袭西脉公司宣传册中的产品图片、文字说明、数据参数，该行为侵犯了西脉公司宣传册的著作权，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等侵权责任。关于西脉公司要求判令中电天恒公司在甘肃省及深圳市两地省级报刊上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，根据本案实际情况，本院酌定选择甘肃法制报作为刊登赔礼道歉、消除影响的媒体。对于西脉公司要求判令中电天恒公司赔偿经济损失的诉讼请求予以支持。具体赔偿数额，西脉公司未向法庭提供其因侵权所受损失的证据，也没有提供中电天恒公司因侵权行为所获得的利益的证据，本院将根据中电天恒公司的过错程度、经营情况、侵权行为的性质、后果、涉案作品的声誉及西脉公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素确定本案的具体赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第四十七条第五项、第四十八条第一项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条六十三条第三款，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，一审法院判决如下：一、被告杭州中电天恒电力科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告兰州西脉记忆合金股份有限公司经济损失20000元，承担合理损失10000元，共计30000元。二、被告杭州中电天恒电力科技有限公司于本判决生效后三十日内在甘肃法制报及其企业网站上刊登致歉声明（内容必须经本院审核），相关费用由中电天恒公司负担。三、驳回原告兰州西脉记忆合金股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告杭州中电天恒电力科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6123元，由被告杭州中电天恒电力科技有限公司负担。本次审理中中电天恒公司共提交了10份新证据：证据1、证明一份，证明涉案宣传册系被苏州国嘉记忆合金有限公司委托奥普乐广告传媒有限公司制作；涉案宣传册中的3D图片版权归属奥普乐广告传媒有限公司；证据2-3，询问笔录，证明涉案宣传册系苏州国嘉记忆合金有限公司委托奥普乐广告传媒有限公司，二者之间未签订书面合同，故涉案宣传册的版权归属奥普乐广告传媒有限公司；证据4，电气行业宣传册，证明电气行业内各家公司在宣传推介自身产品时均会从产品背景、工作原理、产品特点、结构尺寸、使用方法、技术参数等方面进行介绍；5、垫片产品图案片，证明不同厂家在宣传推介垫片产品时采取多种垫片摆放方式，其中以三件垫片的摆放方式最为常见；6、杭州市科学技术局文件，证明中电天恒公司于2008年被认定为杭州市高新技术企业，具备较强研发能力；7、测试报告，证明中电天恒公司产品安全性符合要求；8、实用新型专利证书，证明中电天恒公司递交了一种垫圈的专利申请，该专利对应涉案网站所介绍的蝶形记忆合金垫片产品；9、查新报告，证明网站介绍的蝶形记忆合金垫片系中电天恒公司独立研发；10、合作框架协议，证明中电天恒公司拟代理记忆合金弹簧产品的销售事宜。西脉公司对证据1-3的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明宣传册的版权归属奥普乐广告传媒（北京）有限公司；对证据4-6有异议，认为与本案无关；对于证据7-8的真实性无异议，认为与本案无关；对于证据9-10有异议，认为与本案无关。对于中电天恒公司提交的以上10份证据，本院对证据1-3真实性予以认定，但不能因奥普乐广告传媒（北京）有限公司设计了宣传册就否认西脉公司享有宣传册的著作权，对其证明目的不予确认；对于证据4-5，对其真实性予以确认，是否构成著作权侵权还需结合其他证据综合认定，对证据4、5本身予以认定；对于证据6-10，能够证明中电天恒公司的研发能力和研发蝶形记忆合金垫片产品的事实，对该四份证据予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：1、西脉公司是否对案涉宣传册享有著作权；2、中电天恒公司网站内容是否造成对西脉公司著作权的侵害；3、如构成侵权，中电天恒公司应如何承担民事责任。关于西脉公司是否对案涉宣传册享有著作权的问题。中电天恒公司主张案涉宣传册系苏州国嘉记忆合金有限公司委托奥普乐广告传媒（北京）有限公司制作，著作权应归属于奥普乐广告传媒（北京）有限公司。但根据2017年12月21日的两份《情况说明》，苏州国嘉记忆合金有限公司与奥普乐广告传媒（北京）有限公司均证实，奥普乐广告传媒（北京）有限公司与西脉公司口头约定《西脉智能金属垫片宣传册》的著作权由西脉公司享有。一审法院2018年1月16日、1月18日的两份询问笔录亦反映了案涉宣传册的著作权口头约定归西脉公司享有的事实，而宣传册的内容亦是对西脉公司的智能金属垫片进行宣传。而西脉公司提交的《作品登记证书》证实：”《西脉智能金属垫片宣传册》创作完成时间为2014年1月1日，首次发表时间为2014年4月1日，登记日期为2016年9月5日”，著作权人为兰州西脉记忆合金股份有限公司。上述证据形成了完整的证据链条，足以证实西脉公司对《西脉智能金属垫片宣传册》享有著作权，中电天恒公司虽对西脉公司享有著作权提出异议，但对上述证据缺乏足够的证据予以反驳，对其上诉意见不予支持。关于中电天恒公司网站内容是否造成对西脉公司著作权的侵害的问题。将《西脉智能金属垫片宣传册》和公证书中记载的中电天恒公司网站宣传资料中的产品图片、文字说明、体例结构以及图表等进行比对，在宣传思路、创作原理、结构图片、尺寸、文字说明与数据参数的应用方面存在诸多相同或近似，构成实质性相似，可以认定中电天恒公司侵犯了西脉公司的著作权。中电天恒公司虽认为其宣传符合行业惯例，是自主创作，其不可能接触到西脉公司的宣传册，但提供的证据并不足以证明其主张，对其上诉意见不予支持。关于中电天恒公司称自行研制蝶形记忆合金垫片，不存在原审法院提及的”复制”行为，原审法院认定事实错误的上诉意见。因本案是著作权纠纷，中电天恒公司侵权的是客体是西脉公司的《西脉智能金属垫片宣传册》，因此蝶形记忆合金垫片是否是其自行研制不是本案审查的范围，亦不会对是否构成著作权侵权产生实质影响，对其上诉理由不予支持。关于中电天恒公司应如何承担民事责任的问题。一审法院在西脉公司未提供因侵权所受损失以及中电天恒公司因侵权行为所获利益的证据的情况下，根据中电天恒公司的过错程度、经营情况、侵权行为的性质、后果，西脉公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素确定本案的赔偿数额共计30000元并无不当，本院予以维持。关于中电天恒公司是否应公开赔礼道歉的问题。与书籍、诗歌等其他著作权相比，西脉公司委托制作宣传册的目的是对该公司，由其是该公司的产品进行宣传，提高企业尤其是智能金属垫片的知名度，中电天恒公司在企业网站上进行相关宣传也是为了宣传企业以及该企业产品，并未对西脉公司的商业信誉造成损害，亦未有证据显示西脉公司的产品西脉智能金属垫片的销售或者口碑造成不利影响。因此中电天恒公司虽侵犯了西脉公司的著作权，但是从情节、主观恶性程度、造成损害后果等综合考虑，本案尚不足以达到刊登致歉声明的程度，对一审法院判令中电天恒公司刊登致歉声明应予纠正。综上，一审判决认定部分事实不清，证据确实充分，上诉人的上诉请求均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2017）甘01民初562号民事判决第一项；即被告杭州中电天恒电力科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告兰州西脉记忆合金股份有限公司经济损失20000元，承担合理损失10000元，共计30000元。二、撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初562号民事判决第二项；即被告杭州中电天恒电力科技有限公司于本判决生效后三十日内在甘肃法制报及其企业网站上刊登致歉声明，相关费用由中电天恒公司负担。三、维持兰州市中级人民法院（2017）甘01民初562号民事判决第三项；即驳回原告兰州西脉记忆合金股份有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费6123元，由上诉人杭州中电天恒电力科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘恒审判员刘锦辉审判员窦桂兰二Ｏ一八年七月三十日书记员杨凯