麦岛建设发展有限公司、某某不当得利纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终1014号 上诉人（原审原告）：麦岛建设发展有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区民主西路226号，统一社会信用代码916200002243636521。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月9日出生，住甘肃省酒泉市。 委托诉讼代理人：***，甘肃西成律师事务所律师。 上诉人麦岛建设发展有限公司（以下简称麦岛公司）因与上诉人***不当得利纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人麦岛公司委托诉讼代理人***、被上诉人***及委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 麦岛公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判***向麦岛公司返还超付工程款361990.79元；2．一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、酒泉汽车站改造项目结算人是***，而不是麦岛公司。***承包酒泉汽车站改造项目后就组织人员施工、购买材料，是工程的实际控制人和受益人，麦岛公司作为被挂靠人，只是将发包人支付的工程款按照***的要求和委托代为支付。据此，***作为酒泉汽车站改造项目的实际施工人和工程款受益人，掌握和控制全部施工资料，该项目完工后也只能由***完成结算，但麦岛公司至今对***与甘肃省酒泉汽车运输总公司的结算金额不知情，造成麦岛公司超付工程款的局面。二、在酒泉汽车站改造项目中，***已构成不当得利。***作为酒泉汽车站改造项目的实际施工人，自2016年9月2日至2018年7月10日施工过程中，发包人酒泉汽车运输总公司向麦岛公司共支付17笔工程款，金额合计8885918元，麦岛公司在此期间向***支付26笔工程款，金额合计9246856元，******垫付的合同印花税1052元，麦岛公司实际超付工程款361990元。虽发包人在2018年1月28日与***结算审定价为9385917.94元，但发包人实际向麦岛公司仅支付工程款8885918元。因此，麦岛公司是否超付工程款应以发包人实际支付给麦岛公司的工程款为依据，与实际支付给***的数额相减，就是超付工程款的数额，不能以审定价格认定***是否构成不当得利。综上，一审认定***在酒泉汽车站改造项目中没有构成不当得利错误，请二审支持麦岛公司的上诉请求。 ***辩称，麦岛公司的上诉请求不能成立。一审关于项目结算的事实部分认定正确，但对项目具体开支的事实认定错误，且一审认定本案案由为不当得利纠纷不当，应予纠正。 ***上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判***不应向麦岛公司返还不当得利168816.25元；2．一、二审诉讼费由麦岛公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、***不是承担返还不当得利的主体，一审认定返还主体错误。玉门市行政服务中心扩建项目的室内装修工程由麦岛公司承包，2016年3月16日，麦岛公司与湖南省精和钢结构有限公司（以下简称精和公司）签订《建设工程项目委托施工协议书》，委托精和公司施工建设。***为精和公司驻工地代表，全权组织施工，***与麦岛公司之间没有合同关系，亦未签订任何合同，不能证实***是实际施工人，一审判决***承担返还责任主体错误。二、玉门行政服务中心扩建项目和酒泉汽车站项目，工程验收交付后都是麦岛公司与发包人进行结算，发包人的工程款全部支付至麦岛公司账户，精和公司与麦岛公司没有就玉门行政服务中心扩建项目、酒泉汽车站项目最终完成结算，如麦岛公司要求精和公司返还工程款，麦岛公司与精和公司应就完成的工程结算后，才能确定麦岛公司是否存在多支付工程款的事实。现麦岛公司要求***返还垫付的工程款没有事实依据，一审未查明麦岛公司是否向精和公司多支付工程款的事实。三、在麦岛公司提交的付款证据中，麦岛公司支付的款项有一部分项目不属于工程款，还有一部分材料采购合同***不知情，一审没有核实清楚，在未核实清楚的情况下，不应认定麦岛公司多支付工程款。实际施工过程中，***在玉门行政服务中心扩建项目中垫付税务发票开票税，麦岛公司应予以返还，税金的返还金额不应再次扣减工程款。综上，麦岛公司要求返还不当得利的请求不能成立，请二审查明事实，依法公正判决。 麦岛公司辩称，一、***参与并履行玉门行政服务中心扩建项目从招标到工程款结算的全部过程，其认为自己不是实际施工人的上诉理由不能成立。1．***参与投标的事实。2016年2月2日，***借用麦岛公司资质参与玉门行政服务中心室内装修工程的投标，当日，其向麦岛公司账户汇入投标保证金150000元，麦岛公司向酒泉公共资源交易中心汇入保证金150000元，为此***书面确认该保证金是由他本人汇入麦岛公司账户。2016年3月24日，酒泉公共资源交易中心向麦岛公司退回保证金150000元后，麦岛公司于2016年3月29日向***退还保证金150000元，***作为实际施工人参与了玉门行政服务中心扩建项目投标并支付了保证金。2．麦岛公司超付工程款177047元的事实。2016年3月15日，麦岛公司作为名义中标人与发包方签订建设工程施工合同后，2016年3月16日，***在麦岛公司签字并领取了“甘肃麦岛建设工程有限公司玉门行政服务中心项目部印章”。开工后，自2016年4月14日至2018年2月1日，发包方向麦岛公司共支付8笔工程款合计7380403元，麦岛公司随后根据***的安排和提供的相关票据，自2016年4月25日至2017年1月4日共向***转支付11笔工程款合计7557450元，但麦岛公司实际收到发包人工程款7380403元，向***实际转支付7557450元，据此，麦岛公司向***超付工程款177047元。3．***与发包人进行结算的事实。（1）2017年4月10日，玉门行政服务中心扩建项目验收备案后，***与发包人进行工程款结算，结算价为7372172.25元，发包人以结算价7380403元为依据，认为超付工程款8230.75元，***通过自己的账户将该8230.75元退回玉门市国库集中收付核算中心账户，以上结算事实和***个人退回超付款的事实，***均未告知麦岛公司。在另案***起诉麦岛公司之前，麦岛公司对***个人实施的结算、退款行为均不知情。（2）***以行为认可收到麦岛公司转支付全部工程款及超付工程款的事实。首先，***作为实际施工人，其持有施工过程中的全部施工资料，结算也只能由其完成，***和发包人结算后，其以个人账户退回超付工程款的行为，证明***认可发包人向麦岛公司支付工程款7380403元的事实，其也收到7380403元工程款，为此才会有退回8230.75元超付工程款的事实。其次，***对麦岛公司隐瞒完成结算并以个人账户退回工程款的行为，一方面反映了其就是项目的实际施工方，工程款的权利人，在结算过程中对施工事实、麦岛公司实际收到工程款的数额、最终结算金额均清楚且认可。二、虽***持有麦岛公司与精和公司签订的《建设工程项目委托施工协议书》，但双方未实际履行该协议。精和公司既未参与投标，也未支付过投标保证金，没有一分工程款进入该公司账户，工程款的结算也是***个人完成并以个人账户退回发包人超付的工程款账户。此外，根据一审查明的事实，建设工程项目委托施工协议书系***持有该公司的公章私自加盖，公司并不知情，系***个人行为，与该公司无关。三、***作为挂靠人、实际施工人，是该项目工程款的支配人，利益的获得者，根据约定，***作为项目实际施工方，财务独立核算，承担税款也是应尽的义务。因此，该项目税款由***承担符合双方约定。四、麦岛公司在一审提交玉门行政服务中心在另案中的答辩状，答辩状证实***就是玉门行政服务中心扩建项目的实际施工人、结算人，工程款的使用人。综上，一审判决***返还玉门行政服务中心扩建项目的不当得利款事实清楚，适用法律正确，请二审驳回***的上诉。 麦岛公司向一审法院起诉请求：1．判令***返还麦岛公司垫付“玉门行政服务中心”工程款177047元、利息12056.85元，并以177047元为本金，按中国人民银行发布的金融机构同类同期贷款基准利率支付自2019年9月20日起至***实际还清之日止的利息；2．判令***返还麦岛公司垫付“酒泉汽车站”工程款361990.79元、利息24651.9元，并以361990.79元为本金，按中国人民银行发布的金融机构同类同期贷款基准利率支付自2019年9月20日起计算至2021年4月30日止的利息；3．***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：酒泉汽车站改造工程项目发包人系甘肃省酒泉汽车运输总公司，经酒泉市公共资源交易中心公开招标，确定麦岛公司中标。2016年5月17日，案外人***向麦岛公司汇款240000元，附言“投标保证金”，麦岛公司于同日将该款汇入酒泉市公共资源交易中心。投标结束后，***向麦岛公司出具收据一份，载明“今收到麦岛公司付酒泉汽车站项目投标保证金240000元”，并在收据中提供了其银行账号。2016年7月26日麦岛公司按***提供的账号将240000元转至***银行账户。2016年7月15日，甘肃省酒泉汽车运输总公司与麦岛公司签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为：招标清单范围的全部内容，计划施工时间为2016年7月18日至2016年10月15日，签约合同价为7875802.79元，合同价格形式为清单合同价外加签证。该合同承包人处加盖了麦岛公司合同专用章，并由***作为委托代理人签名。同时，双方签订《工程质量保修书》，对工程质量保修的相关内容进行了约定，该合同承包人处亦加盖麦岛公司合同专用章，法定代表人处由该公司法定代表人***签名，委托代理人处由***签名。庭审中***称***系其哥哥。该工程施工过程中，***使用麦岛公司合同专用章代表麦岛公司签订材料采购协议，购买施工材料，麦岛公司根据***提供的合同及发票或***出具的委托付款书，向材料供应商、提供劳务者付款。麦岛公司共向材料供应商、劳务人员付款9246840元，向***个人支付60000元。现酒泉汽车站改造工程已完工并经验收合格交付使用，经审核工程造价为9385917.94元，发包方已向麦岛公司支付工程款8885918元。一审另查明，玉门行政服务中心室内装饰工程于2016年2月25日在酒泉市公共资源交易中心进行公开招标，最终确定麦岛公司中标。2016年3月15日，麦岛公司与玉门市行政服务中心筹建处就玉门市行政服务中心扩建项目室内装饰工程签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为：1F大厅、大会议室、视频会议室、接待室、楼道、4F会议室、圆形会议室等室内装饰。2016年3月16日，麦岛公司（甲方）与精和公司（乙方）签订一份《建设工程项目委托施工协议书》，约定依照甲方与玉门行政服务中心筹建处（业主）签订的玉门市行政服务中心（公共资源交易中心、法院审判庭）扩建项目室内装饰工程合同，双方就建设工程施工项目承包事项协商一致，订立本协议，协议的承包范围、开工日期、竣工、合同价款均与麦岛公司与玉门行政服务中心筹建处签订的《建设工程施工合同》所约定的一致，协议约定乙方向甲方交纳中标合同标价2％的管理费，即159634元，工程变更后变更量仍按2％收取管理费，管理费不含纳税款；协议还约定，本工程需向业主缴纳工程保证金（投标保证金、履约保证金、维修保证函）、发生垫资或变相垫资需求、以抵顶房产方式进行结算付款等事宜，均由乙方负责并承担风险责任及其经济损失；本协议未尽事宜，均以甲方与业主签订的《建设工程施工合同》中的有关条款为准，或另行签订补充协议，甲方与业主签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》作为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。该合同乙方加盖有精和公司公章，委托代理人处由***签名。同时，双方签订《安全施工协议书》一份，对双方的权利、义务作了进一步约定，该协议乙方处加盖有精和公司公章，委托代理人处有***签名。同日，***从麦岛公司领取了“甘肃麦岛建设工程有限公司玉门市行政服务中心项目部”印章，并在麦岛公司的《公司项目部章使用要求》上“使用单位（或部门）”一栏签名，并书写了“***、湖南精和钢结构公司”，该使用要求载明：“项目部章”的用途仅限于施工现场工程联系单、材料报验单、验收资料、及现场与甲方及监理联系时使用，不得另做它用，否则因此产生的一切后果，均由项目部章使用人全权负责。之后，该项目实际施工由***负责。玉门行政服务中心筹建处分批向麦岛公司支付工程款共计7380403元，麦岛公司收到工程款后，根据***提供的材料采购合同，向材料供应商支付材料费、劳务费共计7414255.49元，另于2016年4月25日以转账支票方式分两笔向***支付100800元、2394.51元，2016年6月8日又通过转账支票方式向***支付40000元。2020年3月18日，案涉的玉门行政服务中心扩建项目室内装饰工程完成竣工结算，最终结算审核造价为7372172.25元，因玉门行政服务中心筹建处已向麦岛公司支付的工程款为7380403元，超付8230.75元。2019年5月，***个人向玉门行政服务中心筹建处汇款8230.75元。一审还查明，***为精和公司的股东（持股比例19％）、监事。麦岛公司与精和公司签订的委托施工协议中精和公司的公章系***加盖，签订协议前***即持有该公章，签订该委托施工协议时，未经精和公司股东会开会、同意，其他股东对***代表精和公司与麦岛公司签订协议一事不知情。案涉玉门行政服务中心项目中工程款均未进入精和公司账户。庭审中，麦岛公司主张该工程系***借用麦岛公司资质进行招标、施工，向麦岛公司按照工程价款2％交纳管理费。***称收取管理费的事实存在，收取管理费事宜是其与麦岛公司协商的，约定按照工程款2％的比例收取。***于2017年1月4日向麦岛公司法定代表人***个人转账，***向***出具收款金额为232400元的收据一张，备注的收款事由为“玉门行政中心工程（6000000×2％＝120000）工资。酒泉汽车站工程（5600000×2％＝112000）工资。成本冲出款为400”。庭审中麦岛公司称该款为***交纳的挂靠管理费，***认可向***转过账，但转的什么钱记不清了。 一审法院认为，本案系麦岛公司主张***借用麦岛公司资质实施建设工程施工，施工过程中麦岛公司替***垫付了工程款，对麦岛公司垫付的工程款***应当予以返还引发的纠纷，故双方争议的焦点为：1．麦岛公司与***之间是什么关系；2．***是否构成不当得利，如果构成，是否应当向麦岛公司返还，如果返还，应返还多少。对于双方之间的关系。麦岛公司称***借用其资质承包了案涉的两个工程，***予以否认。根据查明的事实，玉门行政服务中心室内装饰工程，是***提供投标保证金，中标之后由***以精和公司名义与麦岛公司签订施工协议后进行施工。***虽辩称与麦岛公司订立工程委托施工协议的是精和公司，其仅是精和公司在该项目中的负责人，但根据查明的事实，***作为精和公司的代表人与麦岛公司签订委托施工协议并未得到精和公司的授权和公司其他股东的同意；委托施工协议中精和公司的公章也是由***用自己持有的公章私自加盖，故此可以认定与麦岛公司签订该委托施工协议并非精和公司的意思表示，系***个人行为。并且在案涉工程招标前，***就已经与麦岛公司达成协议，并由***个人提供投标保证金，招投标完成后该保证金由麦岛公司退还***个人，故此可以认定玉门行政服务中心室内装饰工程系***个人挂靠麦岛公司中标该工程，并进行了实际施工。对于酒泉汽车站改造项目，该工程的投标保证金实际是由***提供，施工过程中，***代表麦岛公司签订材料购买协议、委托麦岛公司将该项目中发包方支付的工程款支付给材料供货方，并且在***出具的委托书中多次表述“我是酒泉汽车站改造工程项目负责人***，现委托麦岛公司……”，虽然与麦岛公司签订合同的人是***，但***系***的哥哥，麦岛公司称***系代***签订合同的主张，具有合理性，予以采信。综上，***在案涉两个工程中标前个人提供投标保证金、与麦岛公司协商确定管理费的交纳等各项挂靠约定，在施工过程中对施工材料的购买、劳务人员的选用等享有决定权，麦岛公司从发包方获取的工程款也是支付给***或经***同意支付给施工材料供应方，***对工程款有支配权，以上事实均可证明案涉工程实际由***进行施工，足以认定***是该项目的实际施工人。对于***是否构成不当得利。法律规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。根据上述规定，构成不当得利有四个要件：一是一方受有利益；二是他方受到损害；三是一方受利益与他方受损害之间有因果关系；四是他方受利益无法律上原因，即无法律上之权利依据。如前所述双方之间系挂靠与被挂靠的关系，挂靠关系是指：未取得建筑施工企业资质的个人或单位，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。在本案所涉的玉门行政服务中心项目和酒泉汽车站改造项目中，***作为实际施工人，实际施工过程中产生的费用应当由其承担，其有权在工程经验收合格的前提下取得工程款，但其取得的工程款应当限于被挂靠方从工程发包人处实际取得的工程款。对于被挂靠方超付的工程款，挂靠方***无权获取。对于超付的部分，***无权取得，属于不当得利，应当退还。对于***应当向麦岛公司返还的数额。根据查明的事实，在玉门行政服务中心项目中，麦岛公司共收到发包方支付的工程款7380403元，该部分工程款是***作为实际施工人可以取得的工程款。麦岛公司向材料供应商支付材料费、劳务费共计7414255.49元，另于2016年4月25日以转账支票方式分两笔向***支付100800元、2394.51元，2016年6月8日又通过转账支票方式向***支付40000元。以上麦岛公司支付给***的工程款及垫付的应当由***支付的工程成本共计7557450元，对于超付的177047元，***应当退还。但***在施工过程中替麦岛公司向甲方返还超付的8230.75元应当减去，故***应当退还的数额为168816.25元（177047元-8230.75元）。对于麦岛公司主张的利息，因双方之间未明确约定麦岛公司向***支付工程款的时间，麦岛公司主张的利息起算时间无依据，对其损失无法计算。并且，麦岛公司作为具有建筑资质的企业，明知挂靠行为违法，但为获得利益而允许***挂靠以其名义从事建筑活动，又在施工过程中对工程款管控不严格，造成超付，其自身对资金被占用产生的损失有过错，应当自行承担损失，故对其主张的利息不予支持。酒泉汽车站项目工程最终审定价为9385917.94元，麦岛公司代***支付的工程成本及支付给***的工程款共计9306840元，并未超出***应得的工程款，不存在不当得利，麦岛公司要求***返还无事实依据。对于汽车站项目发包方未予支付的工程款，麦岛公司作为与汽车站项目发包方签订合同的相对方，可依据合同向发包方主张。综上所述，麦岛公司的部分诉讼请求，理据充分，予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***返还麦岛建设发展有限公司不当得利168816.25元，限于判决生效后十日内履行；二、驳回麦岛建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9557元，由麦岛建设发展有限公司负担5882元，***负担3676元。保全费3770元，由麦岛建设发展有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据法律规定，人民法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，麦岛公司以超付工程款为由要求***返还不当得利不违反法律规定，一审根据麦岛公司的诉讼请求以及依据的事实和理由，将本案案由确定为不当得利纠纷正确。 麦岛公司上诉主张酒泉汽车站项目中，应以发包方实际支付的工程款8885918元扣减麦岛公司向***支付的金额来计算是否超付工程款，一审以结算审定价9385917.94元扣减错误。经查，2016年7月15日，甘肃省酒泉汽车运输总公司与麦岛公司签订《建设工程施工合同》，该合同相对方为甘肃省酒泉汽车运输总公司与麦岛公司，麦岛公司依据最终审定价对发包方具有剩余价款请求权，但***不具有该权利，且各方均认可该项目最终的审定价为9385917.94元，因此一审以审定价扣减已付款认定麦岛公司未超付工程款并无不当，故对麦岛公司的该项上诉主张，本院不予支持。 ***上诉主张一审判决***返还玉门市行政服务中心扩建项目超付工程款系主体认定错误。经查，首先，虽麦岛公司与精和公司签订了《建设工程项目委托协议书》，但施工过程中，***领取了麦岛公司玉门市行政服务中心项目部公章，并以麦岛公司项目部或麦岛公司名义采购材料、组织人员施工，精和公司未实际成立工程项目部，未组织人员进驻案涉工地进行具体施工，案涉工程款亦未进入精和公司账户内。其次，招投标过程中，投标保证金150000元由***个人提供，中标后，该投标保证金又退还***个人，且***二审**“这个投标保证金是我个人的钱，不是公司的钱”。第三，工程结算过程中，该项目结算价款为7372172.25元，发包方实际支付工程款7380403元，发包方多支付8230.75元，***从个人账户将该8230.75元退回发包方。综合上述分析，***未提交充分证据证实精和公司系该工程实际施工人，一审判决***返还超付工程款并无不当，故对***的该项上诉主张，本院不予支持。关于***所提麦岛公司支付的款项有一部分项目不属于工程款，还有一部分材料采购合同***不知情的上诉理由，二审中，***明确有异议款项具体是支付给甘肃陇际科技有限责任公司的284000元，麦岛公司主张是酒泉汽车站款项，一审认定系玉门市行政服务中心扩建项目款项错误，经核查一审卷宗资料及麦岛公司提交的证据，该笔款项系麦岛公司支付的玉门项目显示屏款，一审对该款项性质认定正确，对其他有异议款项，因***未提交相反证据予以反驳，故对该上诉理由，本院亦不予支持。关于***所提其垫付税务发票开票税，麦岛公司应返还的上诉理由，经核查，一审认定的2016年4月25日100800元、2394.51元及40000元有证据证实***已收到，***主张该三笔款项“不应当再次扣减工程款”的上诉理由没有事实依据，不能成立。 综上所述，麦岛公司、***的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7352元，由麦岛建设发展有限公司负担3676元，***负担3676元。 本判决为终审判决。 审判长　　**娟 审判员　　*** 审判员　　魏　珍 二〇二二年九月二十一日 书记员　　***