某某、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终4648号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年5月20日出生，汉族，住临朐县。

委托诉讼代理人：胡志军，山东德宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵峰，山东德宇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月27日出生，汉族，住山东省临朐县。

委托诉讼代理人：许瑞臣，山东本初律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临朐县鑫泰建安有限公司，住所地临朐县城关街道龙泉路1929号。

法定代表人：张晓亮，总经理。

委托诉讼代理人：郎爱华，山东高旷律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人临朐县鑫泰建安有限公司（以下简称鑫泰建安公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院(2022)鲁0724民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***经本院通知未按期预交案件受理费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条之规定，对***按撤回上诉处理。在本院组织的法庭调查中，上诉人***的委托诉讼代理人赵峰、被上诉人鑫泰建安公司的委托诉讼代理人郎爱华到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人鑫泰建安公司对所欠上诉人***水泥款82845元及逾期利息损失（以82845元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，自2022年1月17日至付清之日止）承担付款责任，或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、***的行为符合表见代理的构成要件。上诉人供应水泥是用于××村××楼××号楼，该楼承建单位确为被上诉人鑫泰建安公司，***在当时确实是该项目的项目经理，负责具体的施工管理，上诉人在供应水泥时，有理由相信***为鑫泰建安公司工作人员，存在代理权的外观，涉案水泥运送至被挂靠人承包的项目即××村××楼××号楼工地，***作为相对人不知道***买卖交易时没有代理权，是无过失的。法律不能强求相对人***对于案涉买卖交易发生时对***是否具有代理权起到注意义务。对于***与鑫泰建安公司之间的关系实际为借用资质关系，上诉人是不知情的。正是基于鑫泰建安公司违法出借资质的行为，导致相对人在买卖交易时陷入错误认识，使得相对人认为***有代理权。因此，***的行为即便不是职务行为，也完全符合表见代理的构成要件。二、上诉人收到的两笔款项事实上是到被上诉人鑫泰建安公司办公地点，由其工作人员办理的，上诉人在收到两笔款项后为其出具收到条，但在一审庭审过程中被上诉人鑫泰建安公司不认可王建荣为其工作人员，不认可曾经在2018年9月23日、2019年2月3日偿还过申请人两笔款项。经上诉人多方查证，王建荣在被上诉人鑫泰建安公司工作十余年，担任公司的出纳，被上诉人***在庭审中也予以证实。因客观原因上诉人无法自行调取相关证据，上诉人在一审庭审过程中申请法院调查令，未获准许，而查明王建荣的身份涉及本案责任承担的重要内容之一。一审法院简单机械以上诉人无证据证明王建荣身份问题，不予认定鑫泰建安公司承担付款责任，侵犯了上诉人的诉讼权利。

鑫泰建安公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***提交书面答辩意见称，一审法院认定事实不清，证据不足、适用法律错误。1、鑫泰建安公司应当承担责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。一审法院已经认定***系借用鑫泰建安公司的资质进行承建、施工。2、鑫泰建安公司应对***的债务承担偿还责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第七条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。实质是***只是鑫泰建安公司的项目部经理，履行的是鑫泰建安公司的职责，责任应由鑫泰建安公司承担。3、王建荣是鑫泰建安公司的财务出纳。4、提供鑫泰建安公司与江苏省钟星消防工程有限公司潍坊分公司的“建筑消防施工安装施工合同”，“建筑工程项目负责人法定代表人授权书”以及南赵家河建设指挥部、鑫泰建安公司、江苏省钟星消防工程有限公司潍坊分公司签订的“协议书”，证实鑫泰建安公司承揽的南赵家河片区××＃高层住宅楼施工，责任应由鑫泰建安公司承担。5、一审法院无论是在工程款还是借款、工资、货款等涉及到南赵家河片区××＃高层住宅楼施工中的责任均判定鑫泰建安公司承担。

***向一审法院起诉请求：1、请求被告鑫泰建安公司、***向原告***支付货款82845元及利息（以82845元为基数，自2016年12月18日至2019年8月19日按同期贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年12月18日，***给***出具欠条一份，内容如下：“今欠***水泥款97645元，大写：玖万柒仟陆佰肆拾元，欠款人：临朐县鑫泰建安有限公司南赵家片区13#楼***（签名并按指印），2016年12月18日”，欠条背面***备注“此款同意由南赵家河高层指挥部代扣，临朐县鑫泰建安有限公司南赵家河13#***（签名并按指印）2016.12.18号”。2018年9月23日、2019年2月3日，由王建荣银行账户转账支付4000元、10800元，尚欠82845元未付。***主张王建荣系鑫泰建安公司股东张志太的亲属，***主张王建荣系鑫泰建安公司的出纳。鑫泰建安公司对此均不予认可，***及***亦无证据予以证明。一审法院另查明，2014年4月30日鑫泰建安公司与山东省建筑科学研究院就案涉南赵家河13#安置楼签订的技术服务合同中***系鑫泰建安公司的委托代理人。2019年5月27日一审法院作出的已生效的（2018）鲁0724民初1534号民事判决书查明并认定案涉南赵家河13#安置楼系***借用鑫泰建安公司资质承建。本案一审庭审中，***主张鑫泰建安公司承担付款责任的理由是，***供应水泥时，***和***说其是鑫泰建安公司的施工负责人，***当时认为***是履行职务行为；如果***是借用鑫泰建安公司资质，***与鑫泰建安公司应当承担连带还款责任；***当时知道案涉工程是鑫泰建安公司承建，欠条中也载明是鑫泰建安公司，即便是借用资质，***的行为也是表见代理行为。

一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是案涉水泥款的付款责任主体。一、根据庭审查明的事实，案涉南赵家河13#安置楼工程是***借用鑫泰建安公司资质施工，***并非鑫泰建安公司职工，***出具欠条的行为不是代表鑫泰建安公司履行职务行为，***及***关于***的行为系职务行为水泥款应由鑫泰建安公司支付的主张不能成立。二、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理须具备“相对人在合同订立时有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意且无过失”之要件。***仅以其知道案涉工程是鑫泰建安公司承建，***说其是鑫泰建安公司施工负责人，欠条是***以鑫泰建安公司名义出具为由主张***的行为构成表见代理，但不能举证证明在案涉买卖交易发生时***存在代理权的外观，亦印证了其主观上存在过失，***的行为不符合表见代理的构成要件。三、***及***均无证据证明王建荣系鑫泰建安公司的出纳，通过王建荣银行账户付款的行为不能认定为是鑫泰建安公司对***代理行为的追认。四、***主张因***借用鑫泰建安公司资质承建案涉工程，鑫泰建安公司应当与***对水泥款承担连带付款责任没有法律依据。因此，***以及***主张鑫建安公司对案涉水泥款承担付款责任的理由均不能成立，一审法院不予采信。案涉水泥款是***借用鑫泰建安公司资质承建案涉工程时所欠，欠条是***出具，***是水泥买卖合同的买受人，***应当承担付款责任。双方未对付款时间作明确约定，***可以随时要求支付，逾期付款利息损失自***主张权利之日即提起本案诉讼之日开始计算。***主张利息损失计算标准按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算符合法律规定，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***水泥款82845元及逾期付款利息损失（以82845元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，自2022年1月17日至付清之日止）；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1872元，减半收取936元，保全申请费1020元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人***提交水泥赊欠还款协议一份，其中***作为赊欠人签名，担保人为赵清太、赵学俊，结合一审中提交的证据，可以证明***作为被上诉人项目经理与上诉人方签署的扣除水泥款协议，并申请法院签发调查令以调取王建荣银行账户交易明细。被上诉人鑫泰建安公司质证称，对于上诉人***提交的还款协议的真实性无法确认，因为案涉工地是***借用鑫泰建安公司资质承建，该事实已经被临朐县人民法院生效的（2018）鲁0724民初1534号民事判决书予以认定，被上诉人***在承建过程中赊欠的材料、对外欠款以及与供货人签订的还款协议，没有经过鑫泰建安公司，没有加盖鑫泰建安公司公章，在还款协议中签字的人员均不是鑫泰建安公司工作人员，该证据中记载赊欠人为***，应当依据合同的相对性原则，由实际欠款人***承担还款责任。本院经审查认为，上诉人***提交的水泥赊欠还款协议，鑫泰建安公司未加盖公章，协议中赊欠人为***，不足以证明其提出的鑫泰建安公司应当承担案涉欠款还款责任的主张；关于上诉人***提出的签发调查令的申请，王建荣并非本案当事人，上诉人***也未提交证据证明王建荣系被上诉人鑫泰建安公司工作人员或系其与鑫泰建安公司约定的付款人，鑫泰建安公司亦不认可，故上诉人***申请法院签发调查令调取王建荣银行账户交易明细没有法律依据，本院不予准许。据此，本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。从本案各方当事人一、二审诉辩主张来看，本案争议的焦点问题是案涉水泥款的付款责任主体问题。对此，一审法院结合本案查明的事实以及另案生效裁判文书认定的案涉安置楼系***借用鑫泰建安公司资质承建的事实，经对本案当事人陈述、欠条、技术服务合同等证据予以综合审查认证，对***出具欠条的行为是否属于履行职务行为以及本案中***的行为是否构成表见代理等问题进行了充分的分析、论证和说理，认为***以及***主张鑫建安公司对案涉水泥款应承担付款责任的理由均不能成立并据此作出一审判决，该认定和处理并无不当。上诉人***主张***的行为构成表见代理、鑫泰建安公司应承担付款责任的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1871元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李长明

审判员　　郭淑娟

审判员　　贾丽丽

二〇二二年八月十五日

书记员　　吴　琼